Apelação Cível Nº 5002669-37.2020.4.04.7001/PR
RELATORA: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLOS ROBERTO MORAIS (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por CARLOS ROBERTO MORAIS em face do INSS, pleiteando a concessão de aposentadoria especial (e, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição), com conversão de tempo especial para tempo comum, bem como a condenação às parcelas atrasadas e demais consectários legais (ev. 1, doc. 1).
Instruído o feito, sobreveio sentença de parcial procedência, integrada por embargos declaratórios, nos seguintes termos (ev. 39 e 46):
[...] DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS DA INICIAL, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para:
- declarar o direito da parte autora ao cômputo de tempo especial no(s) período(s) de 18/12/1990 a 09/11/2018, com a conversão em tempo comum pelo fator de 1,4, se homem, ou de 1,2, se mulher, determinando à parte ré proceder a respectiva averbação;
- declarar o direito da parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial (46) OU de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/), determinando à autarquia previdenciária implantar o benefício com termo inicial na data do requerimento administrativo (DIB = DER, em 09/11/2018), conforme opção a ser apresentada pela parte autora, nos exatos termos da fundamentação;
- condenar a parte ré ao pagamento das prestações vencidas e não prescritas, na forma da fundamentação;
Pela sucumbência, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios ao advogado da parte autora.
Fica isento de pagamento de custas, conforme art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96. Considerando que não houve adiantamento das custas pela parte vencedora, ante o deferimento da gratuidade de justiça, também não há obrigação do reembolso referido no parágrafo único desse mesmo artigo.
Observando os parâmetros do § 2º, do art. 85, do CPC, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo previsto nos incisos do §3º do mesmo dispositivo (10%, 8%, 5%, 3% ou 1%, a depender do valor de condenação alcançado), a incidir sobre o valor das prestações vencidas até a data da publicação desta sentença, de acordo com a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Não havendo parcelas em atraso, o percentual deverá incidir sobre o valor atribuído à causa. [...]
Apela o INSS (ev. 51).
Afirma, em síntese, que "a pretensão de ver aplicado retroativamente o Decreto 8.123/2013, além de negar vigência à legislação que regia a prestação do serviço à época, contraria a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça"; que, se, até 07/10/2014, só era considerado insalubre o trabalho exposto a agente químico acima de determinada concentração, é com base nesse critério que deve ser aferida a insalubridade; que, "para os agentes químicos cancerígenos que, anteriormente, só eram considerados insalubres se ultrapassada a concentração prevista na NR-15, permanece a necessidade de aferição quantitativa nos formulários, laudo técnico e PPP até 07/10/2014, só sendo dispensada a partir de 08/10/2014 (data da sua publicação no diário oficial)".
Com contrarrazões (ev. 54), os autos vieram conclusos.
É o relatório.
VOTO
MÉRITO: RAZÕES DISSOCIADAS
O INSS requer a reforma da sentença quanto ao reconhecimento da especialidade do período 18/12/1990 a 09/11/2018. Afirma, em síntese, que "a pretensão de ver aplicado retroativamente o Decreto 8.123/2013, além de negar vigência à legislação que regia a prestação do serviço à época, contraria a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça"; que, se, até 07/10/2014, só era considerado insalubre o trabalho exposto a agente químico acima de determinada concentração, é com base nesse critério que deve ser aferida a insalubridade; que, "para os agentes químicos cancerígenos que, anteriormente, só eram considerados insalubres se ultrapassada a concentração prevista na NR-15, permanece a necessidade de aferição quantitativa nos formulários, laudo técnico e PPP até 07/10/2014, só sendo dispensada a partir de 08/10/2014 (data da sua publicação no diário oficial)".
Ocorre que a sentença de primeiro grau não reconheceu como cancerígeno o agente químico a que exposto o segurado, confira-se (ev. 39):
[...] Químico - GASTOXIN
O GASTOXIM é um inseticida de liberação gradual muito tóxico e que possui na composição básica o fosfeto de alumínio, carbamato de amônia e ureia prensado na forma de pastilhas que reagem com a umidade atmosférica produzindo o fosfeto de hidrogênio ou fosfina a qual está prevista no anexo nº 11 da NR-15. O Carbamato de amônia libera amônia e dióxido de carbono previsto também no anexo acima citado.
Os agentes químico liberados também estão previstos nos decretos regulamentares códigos 1.2.6 e 1.2.11 (químicos) do quadro a que se refere o art 2° do Decreto nº 53.831/64, código 1.0.9 (cloro e seus compostos tóxicos) do Anexo IV ao Decreto nº 2.172/97, código 1.0.12 (fósforo e seus compostos tóxicos) do Anexo IV ao Decreto nº 2.172/97, código 1.0.12 (fósforo e seus compostos tóxicos) do Anexo IV ao Decreto nº 3048/99 e código 1.0.9 (cloro e seus compostos tóxicos) do Anexo IV ao Decreto nº 3048/99.
No tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho, somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."
Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) em relação aos agentes arrolados no Anexo 13 da NR 15, em relação ao quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).
Orientação, essa, também adotada pela jurisprudência do TRF4 - APELREEX 5024791-82.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019.
A habitualidade e permanência da atividade laboral em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física previstas no art. 57, § 3.º, da Lei n. 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho e não eventual ou ocasional.
Conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre.
É a orientação consolidada pelo TRF4 nos seguintes julgados:
EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010);
EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011;
EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013;
EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013
No caso em análise, o agente químico embora aplicado apenas algumas vezes no mês tem o seu efeito no ambiente por todo o período inter aplicação em razão da sua liberação gradual no ambiente.em forma de gás.
Os laudos técnicos confirmam a presença desse elemento químico nas atividades do auxiliar de secador, encarregado de turno e encarregado de setor (, p. 07).
Impõe-se, assim, o reconhecimento como especial das atividades exercidas no período de 18/12/1990 a 09/11/2018. [...]
Nos termos do art. 932, III, do CPC incumbe ao relator não conhecer do recurso em que não há impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida.
Está assentado na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que não preenche o pressuposto de admissibilidade da regularidade formal a apelação cujas razões estão dissociadas do que a sentença decidiu, consoante estabelecido no art. 1.010, III, do CPC.
Cabe à parte, portanto, expressar as razões de fato e de direito que ensejaram a sua inconformidade com a decisão prolatada, sob pena de ausência de conhecimento do recurso.
Nesse sentido o julgado desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO GENÉRICA. CONHECIMENTO PARCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. Não se conhece de parte do recurso de apelação quanto ao mérito, por não expressar as razões de fato e de direito que ensejaram a sua inconformidade com a decisão prolatada, sob pena de ofensa ao estatuído no art. 1010 do CPC/2015 (ou art. 514 do CPC/1973). (...) (AC 5002832-47.2016.4.04.7101, 5ª Turma, Juíza Federal Gisele Lemke, Por unanimidade, juntado aos autos em 13-2-2020)
Nessa equação, diante da ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença, impõe-se o não conhecimento do recurso do INSS.
Não obstante, e apenas para esclarecimentos sobre a questão, entendo oportuno mencionar que, a despeito do que dispõe a alínea "e" do Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23/07/2015, no sentido de que "para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos (...) será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014", ressalvo que não há que se falar em contagem de atividade especial apenas a partir da publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09/2014, porquanto o agente sempre foi cancerígeno, ainda que tenha sido reconhecido administrativamente como tal apenas em data recente.
Com efeito, o reconhecimento de atividade especial que garante a aposentadoria em 15, 20 ou 25 anos ou ainda a contagem do tempo com fator de multiplicação se baseia em uma realidade fática mais prejudicial a que o trabalhador está submetido.
Nesse sentido, o reconhecimento da norma quanto à toxicidade da substância tem caráter simplesmente declaratório, pois admite que os anos em que o segurado esteve exposto à substância cancerígena provocaram-lhe danos à saúde. Assim, não há que se falar em violação do princípio tempus regit actum, já que o brocardo é aplicável aos casos nos quais a norma fundamenta e constitui novos regimes jurídicos.
No caso, o regime jurídico que fundamenta o reconhecimento da atividade especial já existia, sendo irrelevante que o enquadramento da substância como tóxica tenha ocorrido posteriormente, uma vez que este enquadramento resulta de norma complementar de cunho meramente regulamentar, que se atualiza constantemente conforme os novos resultados da pesquisa científica, consoante preconiza o próprio Regulamento da Previdência Social:
Decreto nº 3.048/99
Art. 68. A relação dos agentes químicos, físicos, biológicos, e da associação desses agentes, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, é aquela constante do Anexo IV.
§ 1º A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia promoverá a elaboração de estudos com base em critérios técnicos e científicos para atualização periódica do disposto no Anexo IV.
(...)
Em suma, a atualização periódica das substâncias que ensejam o reconhecimento da atividade especial, editada por norma regulamentar, não se equipara à modulação de regimes jurídicos, os quais são implementados e alterados por lei em sentido formal, razão pela qual o reconhecimento retroativo da prejudicialidade da exposição a determinada substância, além de conferir primazia ao prejuízo sofrido pelo trabalhador, não viola o princípio tempus regit actum.
Nessa equação, superados os esclarecimentos e faltando ao recurso o requisito de admissibilidade da regularidade formal, não pode ser conhecido.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.
Na espécie, diante do não conhecimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, fixados na sentença nos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do artigo 85 do CPC sobre o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença, em 50% sobre o valor apurado em cada faixa, de modo que, sobre a primeira faixa, são majorados de 10% para 15%, e assim proporcionalmente se a liquidação apurar valores sobre as faixas mais elevadas, considerando o artigo 85, § 2º, incisos I a IV, e §11, do CPC.
TUTELA ESPECÍFICA
Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).
Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
a) apelação do INSS: não conhecida, nos termos da fundamentação;
b) de ofício: determinada a implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5002669-37.2020.4.04.7001/PR
RELATORA: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLOS ROBERTO MORAIS (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DA SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO.
Não é de ser conhecido o recurso em que as razões estão dissociadas dos fundamentos da sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 07 de fevereiro de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 27/10/2022 A 08/11/2022
Apelação Cível Nº 5002669-37.2020.4.04.7001/PR
RELATORA: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
PRESIDENTE: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLOS ROBERTO MORAIS (AUTOR)
ADVOGADO: ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA (OAB PR031245)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/10/2022, às 00:00, a 08/11/2022, às 16:00, na sequência 266, disponibilizada no DE de 18/10/2022.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
SUZANA ROESSING
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 22/11/2022
Apelação Cível Nº 5002669-37.2020.4.04.7001/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: SHEILA TESTONI DA ROCHA por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLOS ROBERTO MORAIS (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA (OAB PR031245)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 22/11/2022, na sequência 12, disponibilizada no DE de 10/11/2022.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL, O JULGAMENTO FOI SUSPENSO POR INDICAÇÃO DA RELATORA.
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 17/02/2023 04:33:49.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/01/2023 A 07/02/2023
Apelação Cível Nº 5002669-37.2020.4.04.7001/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLOS ROBERTO MORAIS (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA (OAB PR031245)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/01/2023, às 00:00, a 07/02/2023, às 16:00, na sequência 454, disponibilizada no DE de 16/12/2022.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO JUIZ FEDERAL OSCAR VALENTE CARDOSO E DO DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO ACOMPANHANDO A RELATORA, A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 17/02/2023 04:33:49.