Apelação Cível Nº 5037363-65.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: ELIZABETH BEYER MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO: ADRIANO DEL GAUDIO FONSECA
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Tratam-se de apelações contra a sentença (ev. 68), prolatada em 27/07/2017, que julgou parcialmente procedente a ação que pretende a condenação da autarquia-ré a restabelecer seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, ou, alternativamente, a cessar a consignação dos descontos procedidos na renda mensal de seu benefício de aposentadoria por idade, nos seguintes termos:
"ANTE O EXPOSTO, afastando a preliminar suscitada e ratificando a antecipação da tutela anteriormente deferida, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS deduzidos na presente Ação, para o fim de determinar ao INSS que limite a 20% (vinte por cento) o desconto que está procedendo no benefício de aposentadoria por idade NB 41/175.485.863-2, em nome de Elizabeth Beyer Machado, a título de restituição de valores indevidamente recebidos. Reconheço, outrossim, a prescrição das parcelas pagas à parte autora a título do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/108.973.642-5 entre 01/09/1998 e 05/12/2000, devendo ser objeto de ressarcimento pela mesma apenas as parcelas posteriores a 06/12/2000.
Fixação dos honorários: O Código de Processo Civil ora vigente estabeleceu inovação em relação à fixação dos honorários advocatícios, prescrevendo pormenorizadamente critérios de apuração, faixas de "valor da condenação" e limites mínimos e máximos dos percentuais, tudo no artigo 85. Acolhido o pleito da parte autor a apenas referentemente ao reconhecimento de parcial prescrição das parcelas cobradas e à delimitação dos descontos a serem procedidos na renda mensal da parte autora, resta estabelecer, desde logo a verba honorária, não apenas porque tenho por líquida a sentença que contém em si todos elementos necessários à apuração mediante simples cálculo aritmético (consoante reiterada posição jurisprudencial) como também a fim de evitar a instauração de uma fase de liquidação de sentença futura, que apenas postergaria a obtenção do resultado econômico, abrindo eventual nova via recursal ao INSS e privando a parte de ter, desde logo, acaso interposto recurso, majorada a verba, nos termos do § 11 do artigo 85.
Sendo o INSS considerado "Fazenda Pública", aplicáveis os §§ 3º e 4º, I, do artigo 85 do CPC/2015, incidindo o percentual dos honorários sobre o valor da condenação e, considerando para essa finalidade o montante excluído do débito consolidado após a retirada das parcelas prescritas acima reconhecidas.
Por conseguinte, tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, os honorários advocatícios em favor da parte autora são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito.
Por outro lado, verificada a sucumbência parcial e a proibição da compensação da verba honorária entre as partes (art. 85, § 14), também é devido o pagamento, pela parte autora, dos honorários aos advogados públicos (§ 19), no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor do § 3° do artigo 85, igualmente apurada, consoante inciso III do § 4º, sobre o valor da causa. Tendo sido regulamentada a questão da verba honorária das carreiras da advocacia pública (§ 19 do artigo 85) pela Lei nº 13.327/16, especialmente artigos 29 e seguintes, tais honorários devidos pela parte autora serão pagos em prol dos ocupantes dos cargos da advocacia pública, para posterior rateio nos moldes daquela legislação e regulamentação administrativa. A condenação tem sua exigibilidade suspensa, no entanto, face à gratuidade da justiça deferida, na forma do artigo 98, § 3º do CPC/2015, razão pela qual também desnecessária a apuração em futura liquidação.
Demanda isenta de custas.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões. Acaso suscitadas em contrarrazões as matérias referidas no artigo 1.009, § 1º, do CPC/2015, dê-se vista a(s) parte(s) contrária pelo prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 2º do referido dispositivo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença não-sujeita a reexame necessário, pois inexiste a possibilidade do valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários-mínimos (atualmente, R$ 937.000,00) estabelecido para esta providência no artigo 496, § 3°, inciso I, do CPC/ 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, janeiro de 2005. Por estes motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ."
A autarquia (ev. 62), em suas razões, afirma que a consignação do débito diretamente na renda mensal da parte autora obedece às disposições da Lei n. 8.213/91 e Decreto n. 3.048/99, aduzindo, assim, que não há se falar em limitação de 20% no valor do benefício.
A parte autora (ev. 79) requer a análise da prescrição do crédito. Sucessivamente, requer a nulidade do crédito considerando a irrepetibilidade das verbas previdenciárias pagas a maior, recebidas de boa-fé pela segurada, dado o caráter alimentar dos valores, e ainda em razão de o benefício ter sido revisado por erro da própria administração. Requer a condenação do INSS à reafirmação da DER tendo em vista que durante a análise da revisão administrativa o INSS deveria ter verificado que a autora implementou em momento posterior os requisitos, com a compensação de valores com a aposentadoria por idade que a autora atualmente recebe, a qual deverá ser cancelada no momento em que houver a reafirmação da DER do benefício precedente.
Com contrarrazões ao recurso (evento 27), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que as apelações devem ser recebidas, por ser próprias, regulares e tempestivas.
Da não devolução dos valores recebidos por erro da administração
Conforme decisão judicial transitada em julgado nos autos da Ação n.º 5048142-50.2014.4.04.7100, em 12/11/2015, a cessação do benefício não ocorreu por erro da administração e sim pelo não-preenchimento dos requisitos para a obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/108.973.642-5 na data de entrada do requerimento administrativo formulado para sua obtenção (01-09-1998).
Por pertinente, cita excerto da sentença proferida pelo juiz federal Fábio Dutra Lucarelli que bem analisou o caso:
"(...) Cabe, de início, pontuar a situação peculiar dos autos, com períodos que alegadamente teriam sido laborados de uma forma e que findaram por ser registrados de outras. Com efeito, a parte autora, em sua inicial e ao longo de todo o processo, assevera que o período de 15-07-72 a 15-03-73 que teria sido computado na concessão da aposentadoria correspondia a trabalho autônomo, prestado como manicure e comprovado mediante alvará fornecida pela Prefeitura Municipal de Porto Alegre, tendo ocorrido o pagamento das contribuições indenizadas no mês de agosto de 1998, quando solicitou a inscrição e fez o recolhimento.
Em que pese a parte autora não possuir consigo nenhum documento comprobatório do recolhimento e do referido alvará, poder-se-ia presumir que referido tempo fora computado nos moldes por ela sustentados, i.e., de que fora reconhecido como labor autônomo. No entanto, apreciado o resumo de documentos da fl. 118, que embasou a concessão da aposentadoria, é possível constatar que tal não ocorreu, já que este intervalo de 15-07-72 a 15-03-73 embora efetivamente computado, consta como trabalho na condição de empregado e prestado ao empregador 'Casa Dico'. Referida empresa - hoje inativa - foi a empregadora da requerente no período imediatamente posterior, de 07-06-73 a 30-01-75! Este período, contudo, embora computado naquele resumo (e corretamente computado, registre-se) está indicado como prestado à 'Casa Dico Com. e Ind.', havendo a diferenciação quanto ao nome.
Após efetuadas revisões para complementação do benefício nos termos da Lei nº 10.478/2002 e apurado complemento positivo, o processo da autora, tendo sido constatado que era oriundo da APS Centro, que estava tendo um grande volume de constatação de irregularidades na concessão, foi encaminhado ao controle interno (fl. 58). Neste momento é que, constatado que o período de 15-07-72 a 15-03-73 é anterior à emissão da CTPS da segurada, passa o INSS a lhe solicitar esclarecimentos, quando, em resposta, a mesma admite estar equivocada a indicação da Casa Dico e refere, ao menos formalmente no processo administrativo, que teriam sido recolhidas as contribuições de modo indenizado em 1998, pelo exercício da função de manicure, como autônoma.
Não havendo comprovante do recolhimento da referidas contribuições e nem do alvará - justificando a autora reiteradamente que as cópias que possuía foram por ela descartadas após o deferimento da aposentadoria - a Autarquia manteve a desconsideração daquele período e cancelou o benefício.
A referência ao período de 01-03-67 a 27-01-68, pretensamente exercido como vendedora autônoma de cosméticos em sacola, surge nos autos quando da réplica (fl. 207) momento em que a requerente indica que, quando da defesa administrativa protocolizada em 2009 (fls. 84-86) apresentara a certidão deste período (fl. 88) solicitando fosse o mesmo considerado e realizada justificação administrativa, pedido ao qual o INSS não dera resposta.
Pois bem, mister se faz sejam analisados ambos os períodos objeto de questionamento, primeiro aquele computado originariamente (15-07-72 a 15-03-73) e depois desconsiderado, como manicure, e posteriormente aquele (01-03-67 a 27-01-68) que, em réplica e na defesa administrativa, indica a autora ter trabalhado como vendedora de cosméticos. Quanto a este último período, cabe de pronto salientar que, salvo melhor juízo, não é objeto de pedido expresso de reconhecimento na petição inicial. No entanto, tendo em conta as referências havidas às defesas apresentadas e face à flexibilidade outorgada pela Corte Regional da 4ª Região à análise dos pedidos em natureza previdenciária, a fim de evitar futura anulação do feito e determinação de nova sentença, apreciarei desde logo.
Tenho que, com a devida vênia, a pretensão não merece prosperar, não apenas pela absoluta falta de provas documentais como, sobretudo, por incoerências entre as alegações formuladas nas petições escritas e os termos do depoimento pessoal, bem assim alterações ocorridas nas alegações durante o trâmite do feito.
Em relação ao intervalo de 15-07-72 a 15-03-73, ao que se verifica nos autos, a contagem do interregno antes referido não se baseou em qualquer documentação comprobatória, contemporânea ou posterior, do suposto vínculo empregatício. Não há qualquer prova no processo administrativo de que tenha sido apresentada a GPS alegada pela autora ou sequer o alvará que ela refere sobre a função de manicure, ressaltando-se que o processo administrativo juntado está todo numerado sequencialmente e, portanto, presumindo-se completo. De outro lado, o agente administrativo que processou o pedido da autora, Jerffeson Renato Rodrigues Moreira, esteve envolvido num sem número de casos em que, com base em certidões falsas oriundas das Secretarias Municipais da Fazenda e da Indústria, Comércio e Produção de Porto Alegre, todas atestando trabalho como autônomo nos anos anteriores a 1973, fora constatada a fraude e participação do mesmo, que findou por ser exonerado dos quadros da autarquia. Se é certo que a mera participação no processo administrativo da autora daquele servidor não acarreta a certeza de que tenha ocorrido fraude, correto também é que pode ser tido por indício, sobretudo quando associado aos demais elementos de convicção dos autos, salientando-se expressamente que sequer se cogita tenha a requerente participado da fraude - já que em vários casos era de absoluto desconhecimento do segurado o ocorrido.
Como se vê, o interregno impugnado pelo INSS inquestionavelmente não merece ser computado como efetivo tempo de serviço para fins previdenciários nas condições em que originalmente obtida tal contagem - registro como empregada da Casa Dico - , visto que se trata de período em que o requerente não exerceu a atividade vinculada à Previdência Social anteriormente considerada. Tenho, no entanto, que sequer a pretensão de consideração como período de manicure, que teria sido objeto de pedido de inscrição, segundo a demandante, naquele ano de 1998 a fim de que se fizesse possível indenizar as contribuições pretéritas e integralizar o tempo restante para a aposentadoria, pode ser objeto de acolhida.
Com efeito, a autora reconhece, em seu depoimento pessoal (fl. 219) que a inscrição como manicure, que recebeu aquele NIT 1.141.842.016-0, ocorreu em 1998! Ainda que possível a indenização de contribuições de contribuinte individual/autônomo para período pretérito mesmo que anterior à inscrição (no caso, ocorrida em 98), o Decreto nº 3.048/99, pelo artigo 124 invocado pela autora, condiciona isto à prova de que exercia atividade remunerada na época. Assim, a autora deveria, quando requereu a autorização para indenizar aquele período, ter provado que exercia atividade naquela época! Chega ela a argumentar que juntou com o processo administrativo, além da GPS do recolhimento, o alvará obtido na Prefeitura Municipal de Porto Alegre. No entanto, como exsurge de seu próprio depoimento, o alvará foi requerido e obtido em 1998 e em Porto Alegre porque neste município estava a mesma a residir quando do pleito ('O alvará de manicura foi solicitado na Prefeitura de Porto Alegre, porque a antiga dona do salão de beleza e a autora já residiam neste município na época do requerimento. O endereço constante do alvará corresponde ao de uns parentes da autora, que foi fornecido por ela na época em que requereu tal documento, em 1998.')
Não vejo como admitir, ainda que tenha efetivamente como alega a parte autora efetuado o recolhimento das contribuições de modo indenizado e se desfeito de todas as provas que possuía, que este recolhimento hipoteticamente havido seja considerado como válido para cômputo de tempo laborado anteriormente à inscrição. Ocorre que para um recolhimento de período de manicure aparentemente prestado em Canoas, a autora efetuou, 26 anos depois (o que é válido desde que acompanhado de outras provas) pedido de inscrição noutro Município! Ora, se a pretensão era apenas e tão somente proceder àquele recolhimento, o pedido poderia e deveria ter sido efetuado em Canoas, talvez até mesmo sendo desnecessário porquanto filiada à Previdência a autora já era, apenas variando de empregada para contribuinte individual.
Tenho que, ao que dos autos consta e por todos indícios e elementos de prova coletados, a autora efetivamente fez sua inscrição como autônoma-manicure em 1998 e a encaminhou pelo Correio. No entanto, esta inscrição (ainda que tal não fosse a intenção da autora) foi efetuada como normal inscrição de alguém que, a partir de então, exerceria aquela atividade e não como uma inscrição/filiação para reconhecimento de período pretérito.
Ainda que se considere que efetivamente houve a inscrição e que o recolhimento também foi efetuado - conclusão cabal que não se fez possível em que pese diligenciado até em contatos com o Banco do Brasil - ressalte-se que a autora, além de reconhecer que não possuía alvará quando alega ter trabalhado ('Na data em que exerceu as atividades não requereu o fornecimento de qualquer alvará, seja para o exercício da atividade de manicura ou de vendedora autônoma.') somente produziu prova testemunhal acerca deste trabalho como manicure ocorrido em Canoas. Assim, ausente quaisquer provas documentais ou início de prova material (não podendo ser assim considerado mero certificado de um curso de maquiagem da época), além de ausente a prova das contribuições, não há como considerar válido esse período até porque o alvará obtido em Porto Alegre, reitere-se, não poderia servir de prova do exercício da atividade em Canoas!
No que toca ao pedido, surgido em réplica, de consideração do intervalo de 01-03-67 a 27-01-68, onde a requerente está registrada na Prefeitura Municipal de Porto Alegre como vendedora autônoma de cosméticos em sacola, melhor sorte não lhe assiste! Ainda que as testemunhas refiram que, desde muito jovem, a autora revendia produtos da Avon, cabe considerar que o alvará e certidão respectivos são mais desconformes com a prova dos autos e a coerência das alegações necessárias para o acolhimento.
De início, cabe firmar que, pressupondo-se correto e havido o exercício laboral referido, atribuindo-se validade à certidão da fl. 88, inviável seria a consideração como tempo de serviço pela inequívoca ausência de contribuição!
No entanto, tenho que sequer seria o caso de se analisar a ocorrência de contribuição porquanto não vejo como admitir aquele documento e demais provas do período. Isto porque, o documento da fl. 88 e os dados retirados do cadastro da Secretaria Municipal da Fazenda (fl. 89) apontam como local de residência da autora, naquele ano a que se refere o alvará (1967), a Rua Intendente Alfredo Azevedo, onde, segundo ela, residiam parentes seus naquela época. No entanto, a atestar a aparente ausência de contemporaneidade do alvará, ela mesma reconhece que 'O endereço constante do alvará corresponde ao de uns parentes da autora, que foi fornecido por ela na época em que requereu tal documento, em 1998'! Assim como em relação ao tempo que alega ter trabalhado como manicure os documentos da Prefeitura Municipal de Porto Alegre não podem ser admitidos porquanto todas as testemunhas e a própria autora referem expressamente que quando ela vendia cosméticos da Avon de porta em porta isto ocorria na cidade de sua residência, ou seja, Canoas. Como, então, aparece posteriormente um registro de licença/alvará da mesma, numa época remota na qual, lembre-se, pouquíssimos cidadãos se preocupavam com a formalização do exercício de tais funções autônomas, e ainda em Porto Alegre?
Ora, inquirida sobre a origem do documento emitido em Porto Alegre, a autora se manifestou em audiência: 'Não pode precisar a origem do alvará expedido pela Prefeitura de Porto Alegre, embora tenha exercido a atividade de vendedora autônoma, em Canoas....Na data em que exerceu as atividades não requereu o fornecimento de qualquer alvará, seja para o exercício da atividade de manicura ou de vendedora autônoma. Quem pode ter providenciado em tal registro foi a irmã da autora, Wanda Machado Ferrão, acreditando que ela talvez tenha feito o registro também em nome da depoente quando pediu o seu alvará.'. No entanto, conforme posteriormente demonstrado, informou a Prefeitura Municipal de Porto Alegre a inexistência de quaisquer inscrições, licenças ou alvarás fornecidos em nome da irmã da autora, Wanda (fl. 245) sendo posteriormente constatado que ela sequer possui benefício na Previdência Social por tempo de serviço que justificasse que tivesse procedido à inscrição ou requerido o cômputo. Assim, resta sem explicação aparente a referida inscrição em Porto Alegre, não só porque a autora refere que atuava em Canoas como por sustentar que jamais pediu tal inscrição como vendedora de cosméticos e a cogitação feita, de que sua irmã tivesse o feito conjuntamente com pedido próprio, também restou afastada.
Sinale-se, finalmente, em relação à alegação de que, após ter deferido o benefício pelo INSS findou a autora por se desfazer de todos os documentos e cópias que possuía, assim quanto àquelas contradições acima indicadas referentes às inscrições na Previdência, alvarás municipais, etc, que ainda que por inúmeras vezes tais fatos sejam justificados ou esclarecidos pela pouca instrução dos segurados ou contato com os trâmites burocráticos do INSS, que a própria autora reconhece em seu depoimento que 'Não contratou ninguém para intermediar o pedido junto ao INSS, até porque havia laborado na RFFSA no setor de admissão e aposentadorias, tendo inclusive recebido treinamento do INSS para encaminhar tais pedidos.'!
Por fim, embora já adiantado anteriormente, cabe referir que, admitindo-se superado tudo o acima demonstrado com as razões pelas quais considera esse Juízo incomprovado o exercício de atividade remunerada como autônoma quer no alegado período de manicure (15-07-72 a 15-03-73) quer no de vendedora de cosméticos (01-03-67 a 27-01-68), cabe tecer considerações, abaixo, sobre o regime contributivo e ausência de respectivos pagamentos que - ainda que admitido o labor - seriam necessários para autorizar o cômputo como tempo de serviço.
No caso dos autos, a autora pretende comprovar o exercício de atividade vinculada à Previdência Social, na qualidade de autônoma, computando o período original (manicure) ou o mais remoto (vendedora de cosméticos) em substituição ao período erroneamente computado em sua aposentadoria anteriormente deferida no âmbito administrativo."
Nestes termos, constata-se que a parte autora recebeu valores de forma irregular, todavia não há provas inequívocas da má-fé. Assim, procedente o pedido de ressarcimento com base nos diversos dispositivos do Código Civil que prevêem a necessidade de devolução de valores recebidos indevidamente, vedando o enriquecimento sem causa:
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Entendo, portanto, devido o ressarcimento dos valores aos cofres públicos a fim de evitar o enriquecimento sem causa e o dano ao erário. A natureza alimentar, por sua vez, não afasta o dever de ressarcimento, tendo em vista a comprovação da irregularidade na concessão do benefício originário.
Prescrição
Sobre o tema da prescrição da ação de ressarcimento ao erário, para não agentes públicos, este Tribunal recentemente entendeu pela aplicabilidade do prazo quinquenal de que trata o Decreto 20.910/32. Confira-se:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. DANOS NÃO DECORRENTES DE ATO DE IMPROBIDADE OU INFRAÇÃO PENAL. PRESCRITIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRAZO QUINQUENAL.
1. A prescrição é a regra no ordenamento jurídico, de forma que as exceções a ela devem ser expressas e interpretadas de modo restritivo. 2. Atentaria contra a segurança jurídica exegese do art. 37, § 5º, da Constituição Federal que consagrasse a imprescritibilidade de ação de ressarcimento ao erário decorrente de qualquer ato ilícito. 3. A posição que melhor se harmoniza com o sistema constitucional é a de que a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, prevista no art. 37, § 5º, da Lei Fundamental, abrange apenas as ações por danos decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa. 4. Não é possível à própria autarquia previdenciária, antes de apurada a responsabilidade penal de indivíduo em ação própria, extrair a conclusão de que ele cometeu crime, a tornar imprescritível a pretensão de ressarcimento de danos ao erário, sob pena de grave vulneração ao postulado constitucional de presunção de não-culpabilidade. 5. Enquanto não reconhecida a natureza ímproba ou criminal do ato causador de dano ao erário, a pretensão de ressarcimento sujeita-se normalmente aos prazos prescricionais. 6. Por uma questão de isonomia, é razoável que se aplique às ações de ressarcimento ao erário o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto 20.910/1932. 7. Decorridos mais de cinco anos desde o pagamento da última parcela indevida de benefício previdenciário, o débito é atingido pela prescrição, estando o INSS impedido de adotar medidas tendentes à sua cobrança. (TRF4, AC 5003286-44.2014.404.7118, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 07/07/2015)
Assim, portanto, não há falar em imprescritibilidade da pretensão da autarquia.
Primeiramente, acerca do marco inicial do cômputo da prescrição em ações desse jaez, leia-se:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/32. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MARCO INICIAL. DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE. NÃO INTERRUPÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR FIXO. INCIDÊNCIA DE JUROS.1. Considerando-se o princípio da isonomia em relação à possibilidade de cobrança de créditos contra e em favor da Administração Pública, aplica-se ao caso a norma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram, para a cobrança de créditos contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal. 2. A contagem do prazo prescricional deve ter como marco inicial a constituição do débito previdenciário, ou seja, a data da decisão administrativa definitiva. 3. O ajuizamento de ação de inexigibilidade de débito pelo segurado não pode ser considerado como causa interruptiva da prescrição em favor do INSS, que se manteve inerte. 4. Os honorários arbitrados em percentual sobre o valor da causa ou em valor fixo devem ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora. (TRF4, AC 5013010-45.2013.404.7009, SEXTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 11/04/2016)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO.1. Considerando-se o princípio da isonomia em relação à possibilidade de cobrança de créditos contra e em favor da Administração Pública, aplica-se ao caso a norma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram, para a cobrança de créditos contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal. 2. A contagem do prazo prescricional deve ter como marco inicial a constituição do débito previdenciário, ou seja, a data da decisão administrativa definitiva. 3. No caso, como o INSS pretende cobrar as parcelas abarcadas entre 13/11/1995 a 25/04/2000, mas somente iniciou o processo de cobrança, na via administrativa, no ano de 2009, quando já havia ocorrido a prescrição de todas as parcelas percebidas pelo autor, são indevidos os descontos efetuados. (TRF4 5004058-79.2010.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 20/05/2016)
Tal entendimento revela a adoção da teoria da actio nata, segundo a qual o início da contagem do prazo prescricional somente se dá a partir do momento que o lesado/credor tem plenas condições de demandar judicialmente a satisfação do seu direito, pretensão que, no caso do INSS, não prescinde da constituição definitiva do débito previdenciário, mediante regular processo administrativo.
Noutro vértice, cumpre enfatizar que o prazo prescricional não se confunde com o prazo decadencial previsto no artigo 103-A da Lei 8.213/91 para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados.
Demais disso, o entendimento manifestado pelo TRF da 4ª Região é no sentido de que a ocorrência ou não da boa-fé do segurado no recebimento do benefício, não afasta a incidência da prescrição quinquenal.
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE PARCELAS RECEBIDAS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO DE 01-12-2006 A 16-05-2007 EM RAZÃO DO EXERCÍCIO CONCOMITANTE DE ATIVIDADE REMUNERADA. COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ DO IMPETRANTE. DESCABIMENTO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA DO INSS. 1. A eventual existência de má-fé pelo impetrante, no que tange ao recebimento dos valores os quais o INSS pretende restituir ao erário, não pode ser analisada por meio de mandado de segurança, pois exigiria dilação probatória. Porém, ainda que demonstrada a má-fé do impetrante, isso afastaria o prazo decadencial para o INSS anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, mas não o prazo prescricional. Precedentes da Corte. 2. In casu, como o INSS pretende cobrar as parcelas abarcadas entre 01-12-2006 e 16-05-2007, mas somente iniciou o processo de cobrança, na via administrativa, no ano de 2014, todas as parcelas foram abarcadas pela prescrição quinquenal, o que configura o direito líquido e certo do impetrante de obstar qualquer procedimento tendente à satisfação do alegado crédito. - APELREEX nº 5004928-88.2014.404.7009, Rel. Marcelo Malucelli, j. em 06/05/2015, sem grifos no original)
ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMNISTRATIVO CONCESSÓRIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA. SISTEMÁTICA PARA VERIFICAÇÃO. LEI 8.429/1992. DECRETO 20.910/1932. LEI 8.213/1091.- [...] O prazo prescricional não se confunde com o prazo decadencial previsto no artigo 103-A da Lei 8.213/91 para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados.- No caso de benefício previdenciário concedido indevidamente, a Administração tem 10 anos para desconstituir o ato concessório indevido. E havendo má-fé comprovada, a desconstituição pode ocorrer a qualquer tempo. Isso não impede, porém, o curso do prazo prescricional, que diz respeito à pretensão ressarcitória, distinta da anulatória.- Na situação em apreciação, ajuizada a ação em 12/09/2014, e acrescido ao lustro prescricional o prazo de tramitação do processo administrativo (01 ano e 08 meses), não se cogita de prescrição em relação às prestações que foram pagas ao segurado depois de 12/01/2008, merecendo provimento parcial a apelação do INSS. (TRF4, AC 5019513-72.2014.404.7001, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 30/05/2016, sem grifos no original)
No caso, a parte ré passou a receber aposentadoria por tempo de contribuição desde 01/09/1998 (ev.17, CNIS2, p. 1), tendo sido notificada administrativamente sobre as irregularidades em 06/12/2005 (ev. 19, PROCADM1, p. 48), quando apresentou defesa. Sem comprovação da regularidade da concessão, a autora foi notificado da suspensão do benefício em 08/01/2009 (ev. 19, PROCADM1, p. 67), e a suspensão ocorreu a partir de 01 /01/2009 (ev. 19, PROCADM1, p. 79).
É sabido que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no artigo do Decreto nº 20.910/32:
Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.
O procedimento administrativo, em que oportunizada e exercida a defesa do segurado, teve decisão proferida em 18/01/2008, com a ciência do segurado em 08/01/2009.
Houve interposição de recurso por parte do segurado, recebido em 05/02/2009 (evento 19, PROCADM2, p. 79) e em 19/02/2010 foi proferida decisão definitiva de improvimento (evento 19, PROCADM2, p. 108).
Pois bem. A contagem do prazo prescricional deve ter como marco inicial a constituição do débito previdenciário, ou seja, na data da decisão administrativa definitiva (no caso, em 19/02/2010).
Note-se que a cobrança veiculada na via administrativa não tem o condão de interromper a prescrição, por ausente previsão legal nesse sentido (ex vi art. 202, CC). Pelo mesmo motivo também não tem a notificação reiterada ao demandante em 06/06/2014 (evento 19, PROCADM2, p. 104) e em 2016 (ev. 1, CONREV3, p.1).
Portanto, a partir de 19 de fevereiro de 2010 (quando a decisão de cancelamento do benefício e obrigação restituitória tornou-se definitiva), o INSS possuía o prazo de cinco anos para promover a cobrança judicial do débito, relativo às parcelas indevidamente pagas da prestação previdenciária de 01/09/1998 a 31/12/2008, o que não o fez, limitando a notificar a autora, em 06/06/2014 (evento 19, PROCADM2, p. 104) e em 07/03/2016 (ev. 1 - CONRED3), a quitar a dívida, solicitar o parcelamento ou solicitar consignação em seu benefício, quando decorrido prazo superior ao lapso prescricional.
Por fim, não há notícias sobre a a existência de ação penal a deliberar sobre os fatos ventilados neste feito, situação que poderia ocasionar a suspensão do lapso prescricional, tendo em conta a norma inserta no art. 200 do CC, que assim prescreve: "Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva".
Não dissente:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO. APLICABILIDADE DO ART. 200 DO CC/02 NO CASO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O entendimento do Tribunal de origem está em harmonia com o desta Corte no sentido de que não corre o prazo prescricional antes da sentença definitiva, quando a ação se origina de fato que também deva ser apurado no juízo criminal, nos termos do art. 200 do CC, ou seja, quando houver relação de prejudicialidade entre as esferas cível e penal, o que ocorreu no caso dos autos. 2. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado, pois as partes agravantes não evidenciaram as similitudes fáticas e divergências decisórias entre os casos confrontados. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 631.181/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 07/12/2015, sem grifos no original)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE. INDENIZAÇÃO. AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO. ARTIGO 200, DO CÓDIGO CIVIL. NÃO PROVIMENTO. 1. "Tratando-se de ato que enseja, além da reparação civil, procedimento criminal, o lapso prescricional começa a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença definitiva penal." (AgRg no Ag 1300492/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 16/08/2010) 2. O atropelamento fatal ocorreu em julho de 2004, enquanto a sentença penal transitou em julgado em agosto de 2009. Não se pode desconsiderar a existência, na hipótese, do processo penal para a aferição do lapso prescricional, como se este tivesse início na data do evento danoso e não sofresse suspensão nos termos do artigo 200, do Código Civil. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 377.147/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 05/05/2014, sem grifos no original)
A finalidade dessa norma é evitar a possibilidade de soluções contraditórias entre os juízos cível e criminal, especialmente quando a solução do processo penal seja determinante do resultado do processo cível, considerando que a independência entre estas instâncias é apenas relativa (ut parte final do art. 935 do CC, arts. 65 e 66 do CPP e art. 91, I, do CP).
Entretanto, para que se vislumbre tal possibilidade é fundamental a existência de ação penal em curso ou ao menos inquérito policial em trâmite AgRg nos EDcl no REsp 1521359/AM, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 03/11/2015), o que não se verifica no caso.
ISSO POSTO, o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe, razão pela qual resta prejudicada a análise das demais teses veiculadas.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando a impossibilidade de se estabelecer o valor mensal do benefício aqui deferido, resta prejudicada a estimativa do valor da condenação.
Assim, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data deste julgado (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.
Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.
Conclusão
Negar provimento ao apelo do INSS.
Dar provimento ao apelo da parte para reconhecer a prescrição da crédito.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e dar provimento ao apelo da parte.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000623576v25 e do código CRC 3e28d0b9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5037363-65.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: ELIZABETH BEYER MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO: ADRIANO DEL GAUDIO FONSECA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO.
1. Considerando-se o princípio da isonomia em relação à possibilidade de cobrança de créditos contra e em favor da Administração Pública, aplica-se ao caso a norma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram, para a cobrança de créditos contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal. 2. A contagem do prazo prescricional deve ter como marco inicial a constituição do débito previdenciário, ou seja, a data da decisão administrativa definitiva. 3. No caso, como o marco inicial foi em 19/02/2010, está prescrito o crédito, sendo indevidos os descontos efetuados em 2016.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000623577v4 e do código CRC 743f68a0.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/09/2018
Apelação Cível Nº 5037363-65.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: ELIZABETH BEYER MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO: ADRIANO DEL GAUDIO FONSECA
APELADO: OS MESMOS
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:08:17.