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Agravo de Instrumento Nº 5042886-42.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
AGRAVANTE: rubens wladimir tesche
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento contra a seguinte decisão (evento 64):
"Requer a parte autora a intimação do INSS para implantação da Aposentadoria Especial deferida, com status de suspensa, uma vez que pretende continuar trabalhando na mesma função por curto período de tempo, até a adesão ao Plano de Demissão Voluntária que deverá ser implementado pela empresa que trabalha.
Primeiramente, consigno que tal pedido encontra óbice na permanência do autor na atividade especial, motivo pelo qual indefiro-o.
Entretanto, tendo em vista que o cumprimento de sentença se desenvolve no interesse do credor, defiro a suspensão do feito por seis meses, devendo o autor, após esse período, requerer o que entender cabível
Intimem-se.
Nada mais sendo requerido por ora, suspenda-se o feito."
O agravante refere que, "para poder executar as parcelas vencidas, precisa que o benefício seja implantado", sustentando que "o afastamento da atividade não é condição para a implantação". Assim, "como pretende continuar em atividade, o pagamento mensal não pode ser efetivado e por isso deve ocorrer a implantação com status de suspenso" até que implementadas as condições para adesão a PDV na empresa em que trabalha.
Indeferida a liminar recursal.
Oportunizada a resposta.
É o relatório.
VOTO
O agravante obteve a concessão de aposentadoria especial desde a DER (03/11/2016) por sentença mantida no julgamento da AC 5002702-89.2018.4.04.7100/RS; em virtude da pendência do Tema 709/STF, o respectivo aresto foi posteriormente ajustado em juízo de retratação, nestes termos (grifou-se):
"Conclusão
Em sede de juízo de retratação, pois, o acórdão originário da Turma deve adequar-se à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 709, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo, seja sua atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Ademais, conforme os fundamentos do julgamento do Tema 709/STF, nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.
E, com a referida modulação dos efeitos, é garantido o direito adquirido de quem obtivera decisão transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), sendo irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé por decisão judicial ou administrativa que permitiu o labor nocivo concomitante ao recebimento da aposentadoria especial até, igualmente, a data de proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709/STF.
Mantidos os demais fundamentos do acórdão."
Então, o benefício a ser implantado é a aposentadoria especial, atraindo, pois, a incidência do disposto no § 8º do art. 57 da LBPS, que determina a cessação daquele benefício se segurado prosseguir ou retornar ao exercício de atividade que o exponha a condições nocivas à sua saúde ("aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei."). O art. 46 da Lei 8.213/91, por sua vez, dispõe que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cessada, a partir da data do retorno.
A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) com base nos seguintes fundamentos: (a) afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal concluiu, na sessão do dia 08/06/2020, o julgamento do RE 791.961/PR, e fixou, por maioria, a seguinte tese vinculada ao Tema 709 da Repercussão Geral:
" i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão"
O voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli esclarece que a "cessação" deve ser entendida como mera suspensão do benefício enquanto perdurar o labor incompatível (grifou-se):
"Adicionalmente, é de se ter em vista que, mesmo em relação ao labor especial, não há propriamente proibição, mas sim a colocação de uma escolha ao obreiro, o qual, optando por persistir na atividade, terá seu benefício suspenso. (...)
Considere-se, por exemplo, cenário em que o segurado, na data fixada como de início do benefício, continua no labor especial ou a ele retorna. O fato de ele permanecer ou retornar à atividade não significa que a data de início será alterada – isso porque as datas de início, por cristalina previsão legislativa, orientam-se pelo art. 49, não pelo art. 57, §8º. Esse retorno ou continuidade significa apenas que o percebimento dos proventos da aposentadoria ficará suspenso enquanto perdurar o labor nocivo – esse é o conteúdo do art. 57, § 8º, o qual, em momento algum,visou a dispor sobre a data de início do benefício, mas sim, vale ressaltar, sobre hipóteses de suspensão de aposentadorias especiais já concedidas.
No mesmo sentido é o voto do Ministro Alexandre de Moraes:
"Dessa forma, a norma confere uma faculdade ao trabalhador, caso opte por permanecer no exercício de atividades nocivas, a consequência prática será o cancelamento de seu benefício. Ainda nas palavras do professor IBRAHIM, tem-se que:
'Embora se fale em cancelamento, o mais correto é a suspensão, já que, se o segurado afasta-se das atividades nocivas, o benefício deve voltar a ser pago, pois se trata de direito adquirido deste'. (pag. 619)
Tal entendimento foi o que prevaleceu no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 791.961/PR (DJ 24/02/2021) (grifou-se):
"Com razão o embargante. O termo “cessar” pressupõe algo que parou, que deixou de existir. A ementa, quando utiliza a expressão “cessará o benefício” remete a um cancelamento desse benefício, o qual teria deixado de existir. Por outro lado, o termo “suspensão” está ligado a um adiamento, a uma pausa momentânea.
(...)
Nessa conformidade, a aposentadoria não será cancelada, apenas ficando suspensos os pagamentos do referido benefício enquanto durar o labor sob condições nocivas, devendo o pagamento ser retomado quando da cessação das atividades."
Ao modular os efeitos da decisão, assim decidiu o STF:
"Nessa conformidade, deve se resguardar a segurança jurídica naqueles casos em que, tendo sido favorável a decisão àquele que se pretendia aposentar especialmente e continuar a laborar, já tenha se operado o trânsito em julgado. Todavia, os efeitos desse decisum devem ser observados a partir da data do julgamento do presente recurso.
Por outro lado, para aquelas situações em que o percebimento do benefício decorre de decisão proferida em antecipação de tutela, a não ocorrência de ameaça à segurança jurídica é evidente, uma vez que o reconhecimento da possibilidade de continuar exercendo a atividade, mesmo já percebendo benefício previdenciário deve-se a uma decisão de caráter precário, passível de revogação a qualquer tempo."
Por fim, quanto aos valores porventura recebidos por força de antecipação de tutela, decidiu-se pela desnecessidade de sua devolução, in verbis:
"Os indivíduos que vinham auferindo o benefício previdenciário em razão de pedidos deferidos pelo Poder Judiciário - ou mesmo voluntariamente pela Administração - encontram-se isentos de qualquer obrigação de devolução dos valores recebidos até a proclamação do resultado deste julgamento."
A proclamação do julgamento dos embargos de declaração ficou assim redigida (grifou-se):
"O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para: a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; e d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.
Logo, quanto à necessidade de afastamento do beneficiário de aposentadoria especial de atividades em que haja exposição a agentes arrolados no Anexo IV do Decreto 3.048/99, bem como de outros agentes prejudiciais à sua saúde ou integridade física, deve ser reconhecida a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei de Benefícios, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal.
Todavia, o afastamento é exigível apenas a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo das parcelas vencidas no curso do processo em que concedida a aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo.
Nesta perspectiva, é plenamente possível o acolhimento da pretensão deduzida pelo ora agravante, pois tem direito à implantação imediata da aposentadoria especial, que deverá ter seu pagamento imediatamente suspenso enquanto prosseguir laborando em atividade nociva, porém sem prejuízo do cumprimento de sentença para o recebimento das prestações vencidas desde a DER.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5042886-42.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
AGRAVANTE: rubens wladimir tesche
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
previdenciário. PROCESSUAL CIVIL. aposentadoria especial. TEMA 709/STF. possibilidade de implantação e suspensão imediata em virtude da continuidade na atividade nociva. viabilização do cumprimento de sentença quanto às prestações vencidas desde a der.
1. Obtida a concessão de aposentadoria especial na via judicial, é possível a sua implantação, devendo ser imediatamente suspenso o seu pagamento em caso de permanência ou retorno à atividade laboral nociva, sem prejuízo do cumprimento de sentença quanto às prestações vencidas desde a DER.
2. Entendimento respaldado nos termos em que modulados os efeitos da decisão que resolveu o Tema 709/STF, no sentido de que se o segurado requereu a aposentadoria e continuou a exercer o labor especial, o início do benefício será a DER, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de abril de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023
Agravo de Instrumento Nº 5042886-42.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ORLANDO MARTELLO JUNIOR
AGRAVANTE: rubens wladimir tesche
ADVOGADO(A): LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/04/2023, às 00:00, a 18/04/2023, às 16:00, na sequência 132, disponibilizada no DE de 28/03/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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