PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. FUNGIBILIADE DOS BENEFÍCIOS. LAUDO PERICIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEF...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028119-77.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: NERCI FATIMA KLEIN

ADVOGADO: GIOVANI UES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença proferida em 03/05/2018, que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

A parte autora, em suas razões, requer a reforma da sentença, alegando o princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários, ao argumento de que, tendo sido constatada a incapacidade, ainda que parcial e temporária, se não enseja a concessão da aposentadoria por invalidez, que seja reconhecido o direito ao auxílio-doença.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade do Recurso

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

Exame do Caso Concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

A partir da perícia médica realizada em 07/09/2016 (evento 3, LAUDPERI28), por perito de confiança do juízo, Dr. Ricardo dos Santos de Medeiros, especialista em Clínica geral, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade (CID): Transtornos de discos intervertebrais lombares com radiculopatia (CID M51.1)

- incapacidade: existente;

- grau da incapacidade: total;

- prognóstico da incapacidade: temporária;

- início da doença: desde o ano de 2011;

- início da incapacidade: desde 03/09/2013, conforme atestado médico e parecer do INSS;

- idade na data do laudo: 46 anos;

- profissão: agricultora;

- escolaridade: ensino fundamental incompleto.

O perito, especialista em clínica geral, após exame clínico do paciente e dos demais documentos médicos apresentados, concluiu que a parte autora é portadora de transtornos de discos intervertebrais lombares, lhe gerando incapacidade total e temporária para a sua atividade laboral habitual de trabalhadora rural.

Atesta que a incapacidade pode ser comprovada desde 03/09/2013, conforme os documentos clínicos apresentados, aduzindo que o quadro que acomete a parte autora lhe gera dor frequente, agravada pela realização de esforços físicos ou longa permanência de pé.

Por fim, considerando não se tratar de incapacidade definitiva, estimou que dentro de um prazo de 180 dias, desde que siga as restrições médicas, incluindo o repouso, poderá retornar à mesma atividade profissional que sempre desempenhou.

Com base nas informações pericias, o julgador monocrático julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez e contra esta decisão insurge-se a parte autora, alegando que, em face do princípio da fungibilidade dos benefícios, uma vez que constatada a incapacidade temporária, poderia ter havido o reconhecimento do direito ao auxílio-doença.

Razão lhe assiste.

Constata-se das alegações da autora, comprovadas pelas informações do Plenus, que, ao ingressar com a presente ação previdenciária, em 20/12/2013, estava em gozo de auxílio-doença, pretendendo sua conversão em aposentadoria por invalidez, tendo sido o benefício cessado administrativamente em 03/08/2014 (evento 3, PET12, fl. 5), ou seja, no curso da ação e anteriormente à data da perícia.

Considerando a fungibilidade dos benefícios previdenciários por incapacidade, tendo em vista que o pressuposto comum entre eles é a existência de incapacidade laboral, divergindo quanto à intensidade (parcial ou total) e permanência (temporária ou definitiva), é facultado ao julgador e à própria administração previdenciária, conceder aquele que entender devido, mesmo que o pedido tenha sido diverso.

Neste contexto, havendo constatação pericial de incapacidade para o trabalho, ainda que temporária, deverá ser reconhecido o direito da parte autora ao auxílio-doença. Ressalte-se que pelo que se vê das conclusões do laudo, que atesta a incapacidade desde 2013, houve cancelamento arbitrário do INSS, em 03/08/2014, uma vez que ainda presentes os sintomas incapacitantes da parte autora.

Deverá, então, o auxílio-doença ser restabelecido, desde sua cessação, já que não houve melhora ou solução de continuidade do quadro mórbido que justificasse a cessação administrativa.

Data de cessação do benefício/ Alta Programada

O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

A alteração na sistemática dos benefícios por incapacidade remonta à MP nº 739/2016, revogada em 04/11/2016, seguida da MP nº 767/2017, que entrou em vigor no dia 06/01/2017 (réplica da anterior) sendo posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017, publicada em 27 de junho de 2017.

Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

[...]

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

Depreende-se que o auxílio-doença concedido/reativado judicialmente, sem a fixação do termo final, será automaticamente cessado após 120 (cento e vinte) dias, contados da data da implantação, cumprindo ao segurado, caso o período para recuperação presumido se revele insuficiente, requerer a sua prorrogação perante o INSS, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de cancelamento. A manutenção do benefício após o decurso do prazo presumido (120 dias), portanto, é condicionada à iniciativa do segurado.

Importa ressaltar que a partir do agendamento da nova perícia o benefício não poderá ser cessado até que sobrevenha a reavaliação (Resolução nº 97/INSS/PRES, de 19/07/2010).

Neste contexto, no caso dos autos, havendo estimativa de recuperação pelo perito de 180 dias, o benefício deverá ser mantido ativo por este período, afastado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, cuja vigência inicia da data da efetiva implantação.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

Honorários advocatícios e Periciais

Invertidos os ônus sucumbenciais.

Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

Custas

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Reforma-se a sentença a fim de reconhecer ao segurado o direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com imediata implementação do benefício, a ser mantido ativo por 180 dias, nos termos da fundamentação.

Inversão dos ônus sucumbenciais.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000991435v11 e do código CRC 55f5641e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028119-77.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: NERCI FATIMA KLEIN

ADVOGADO: GIOVANI UES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. fungibiliade dos benefícios. LAUDO PERICIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. No caso dos autos, constatada a incapacidade total e temporária da parte autora, devido o reconhecimento à percepção do auxílio-doença, mesmo que o pedido tenha sido de concessão da aposentadoria por invalidez, devido à fungibiliade dos benefícios, sendo devido o restabelecimento da benesse, uma vez que constatada a permanência do quadro mesmo após a alta administrativa.

4. Tendo o perito estimado prazo para a recuperação da capacidade laboral, deverá o benefício ser mantido ativo até 180 dias após sua efetiva implantação.

5. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de abril de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000991436v6 e do código CRC ce04fd18.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Data e Hora: 25/4/2019, às 15:13:21

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:14.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/04/2019

Apelação Cível Nº 5028119-77.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

APELANTE: NERCI FATIMA KLEIN

ADVOGADO: GIOVANI UES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:14.