PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA. HIV. AIDS. TRF4. 5005223-51.2016...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade total e permanente da parte autora. A sentença reconheceu, por seu turno, a presença dos requisitos para a concessão do auxílio-doença.

Em suas razões de apelação a parte autora alega que faz jus à aposentadoria por invalidez e que, na hipótese de mantido o auxílio-doença, devem ser modificadas a data de início e término do benefício.

É o breve relatório.

De início, verifico que a hipótese não se amolda aos casos de cabimento da remessá necessária, pelo que não a admito.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Foi deferido o pedido para reconhecer o auxílio-doença e não a aposentadoria por invalidez.

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurado da Previdência Social, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LB:

Por sua vez, estabelece o art. 25:

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Quando se trata, porém, de segurado portador de doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV), penso que deve ser considerada a incapacidade em sentido mais amplo. Nesse mesmo sentido, há precedente da Turma Regional de Uniformização da 4ª região reafirmando o entendimento de que há necessidade de se avaliar adequadamente as condições pessoais e sociais, bem como o grau de restrição para o trabalho do segurado portador dessa doença:

O entendimento da c. TNU é no sentido de que a estigmatização da doença relacionada ao vírus HIV por si só não autoriza a presunção de incapacidade laborativa. Compreende, também, que os portadores do vírus da AIDS, mesmo que assintomáticos, devem ter sua incapacidade aferida com base nas condições pessoais, sociais, econômicas e culturais (PEDILEF n. 5003198-07.2012.4.04.7108, JUIZ(A) FEDERAL KYU SOON LEE, DOU 17/9/2014; PEDILEF n. 0021275-80.2009.4.03.6301, julgamento: 12/6/2013. DOU 21/6/2013; PEDILEF n. 0502848-60.2008.4.05.8401, julgamento: 9/10/2013. DOU 28/10/2013).

Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula 78, com a seguinte redação: "Súmula 78. Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença".

Assim, além da condição puramente clínica, devem ser consideradas as circunstâncias sociais e pessoais do segurado portador do vírus da imunodeficiência humana para análise da concessão do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez.

No caso dos autos, em que pese a conclusão da perícia judicial de que a parte autora não está incapacitada para o trabalho, o conjunto probatório indica que ela está incapacitada de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. É que as circunstâncias sociais e pessoas são altamente desfavoráveis pelas seguintes razões: (a) idade avançada (63 anos); (b) baixo grau de escolaridade (ensino fundamental); (c) a limitada experiência profissional (vide CNIS: empregado em fábricas e, psoteriormente, quase dez anos na profissão de garçom); (d) mercado de trabalho para o qual estaria apto, já limitado pela idade e difícil até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde, com clara impossibilidade de reinserção (vide também os dados do CNIS no ponto).

Vale registrar aqui que o segurado atuou por longo período como garçom (evento 10, CNIS1-2), sendo essa a sua última profissão. O laudo pericial, por sua vez, destacou que o segurado apresenta incapacidade para as atividades que vinha exercendo e para qualquer atividade requeira esforço físico ou muscular e todas as suas atividades exercidas, no histórico laborativo, exigiam esforço. O laudo pericial também reconheceu que a medicação em razão do HIV causa prejuízo ao segurado, especialmente por possuir apenas um rim funcional (evento 42, laudo1). O próprio laudo ainda referiu que o tratamento antirretroviarl ocasiona o esgotamento muscular precoce e a diminuição da memória (e. 42, laudo1).

Nesse panorama geral, considerada a situação clínica do segurado, aliado ao estigma social que a doença acarreta, entendo inviável sua recolocação no exigente mercado de trabalho, restando perfeitamente caracterizada a incapacidade laborativa total na situação concreta.

Assim, entendo que restou demonstrado nos autos que a parte demandante é portadora de moléstia que a incapacita total e permanentemente para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se no mercado de trabalho, devendo ser reformada a sentença para determinar a concessão de auxílio-doença desde a DER e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial, com o pagamento dos valores atrasados.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando o trabalho adicional em grau recursal realizado, a importância e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, §2º e §11º do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser majorados para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §3º, I, CPC/15). Caso a condenação ou o proveito econômico, por ocasião da liquidação, supere a primeira faixa, o acréscimo deverá incidir na mesma proporção nas faixas mínimas e máximas subseqüentes, na forma do art. 85, §5º, do CPC/15.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 272, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.