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Apelação Cível Nº 5005610-21.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: GERCINA ALMEIDA DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.
A parte autora recorre requerendo o provimento do presente recurso, com anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, com a consequente realização de perícia médica complementar, a fim de fornecer um conjunto probatório minimamente seguro e idôneo para o julgamento do processo. Subsidiariamente, caso Vossas Excelências assim o entendam, requer a anulação da sentença para fins de reabrir a instrução processual, determinando a intimação do Perito nomeado, Dr. Cleberton Bettanin, para que responda fundamentadamente os quesitos complementares apresentados no seq. 88.1 e 102.1.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 06/12/17, da qual se extraem as seguintes informações (E82 e E95):
a) enfermidade: diz o perito que Crises eventuais de lombalgia... Segundo a paciente 2015... Doença degenerativa crônica... Lombalgia desde 2015... Doença degenerativa crônica em coluna lombar, CID:M54.5... Coluna lombar, paciente queixa-se de dor lombar, às vezes formigamentos em membros inferiores... Queixa desde quadro desde 2015, segundo relato da paciente, relata períodos de melhoras e em outras ocasiões têm crises fortes (SIC)... Estável... É degenerativa e crônica... De acordo com a avaliação da ressonância magnética 20 maio de 2015 - Presença de processo degenerativo em coluna lombar, com sinais de desidratação nos discos entre L3 - L4, L4 – L5 e L5 – S 1, NÃO HÁ EVIDÊNCIAS DE HERNIA DE DISCO. OU SEJA, AS ALTERAÇÕES PRESENTES NESTA RESSONÂNCIA SÃO COMPATÍVEIS COM ALTERAÇÕES PRÓPRIAS DA IDADE;
b) incapacidade: responde o perito que Não há incapacidade... Queixa lombalgia não é incapacitante... Sim... Não havia incapacidade para o trabalho no momento. As alegações de lombalgia da periciada não gera incapacidade ao trabalho no momento... Como informado a paciente ALEGA que apresentou alguns períodos de crises de lombalgia, e que necessitou ficar afastada do trabalho, CONTUDO, pelo simples fato de ter se afastado do trabalho NESTES PERÍODOS não significa que esteja incapacitada ao trabalho permanentemente... 10 - Há possibilidade de recuperação total da Parte Autora? Em quanto tempo? R: Sim, pode retornar ao trabalho... 11 - A situação atual pode ser revertida e a parte Autora voltar ao mercado de trabalho? R: Sim, 6 meses... 12 - Quando da negativa do beneficio, a parte autora estava capacitada para trabalho como alegado pelo INSS? R: Segundo a avaliação do período do INSS, sim estava;
c) tratamento: refere o perito que Uso eventual nas crises... Metformina, Ciclobenzaprina... AO RESPONDER ESTA QUESTÃO 11, NÃO FOI sugerido pelo perito o afastamento do trabalho para a paciente. OU SEJA, a paciente pode realizar as fisioterapias/ hidroterapia/ osteopata / correções posturais mesmo estando trabalhando. COMO FOI RELATADO NÃO FOI IDENTIFICADO INCAPACIDADE AO TRABALHO.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E6, E13, E22, E26, E31, E42, E44):
a) idade: 46 anos (nascimento em 01/06/1972);
b) profissão: trabalhou como rurícula e empregada doméstica e recolheu como facultativo entre 08/12 e 02/17 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: requereu o auxílio-doença em 05/01/2016, indeferido em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 20/02/17; em 22/02/17, foi deferida a tutela e, em 03/04/17, foi revogada em sede de AI;
d) declaração de ortopedista de 26/01/16 referindo que apresenta queixas de dores em MMSS/coluna dorsal/cervical/lombar e HTSC o que pioram aos mínimos esforços. A mesma refere não conseguir laborar. CID M79, M54.5, M54, M54.2; atestado de ortopedista de 16/12/15 mencionando polimialgia/lombalgia, CID M79, M54.5; atestado de ortopedista de 24/02/16 citando polimialgia de longa data. Refere não conseguir laborar por tempo indeterminado. CID M79; atestado de ortopedista de 01/06/16 referindo que apresenta quadro de polimialgia com hipersensibilidade ao toque sem melhora com diversos tratamentos. Refere piora aos mínimos esforços e que não consegue laborar. CID M25.5, M79; encaminhamento para perícia médica de 01/06/17 referindo que é portadora de artrose tendo como regiões alvo sobretudo coluna lombar e ombro direito. Declaro que a mesma apresenta dor intensa em ombro direito com grande limitação a pronação, e em região lombar com dor refrataria local, irradiada para membro inferior direito determinando inclusive dificuldade em deambular. Exames demonstram importante degeneração lombo sacra, com diminuição de espaços intervertebrais de 12 a S1. Artrose erosiva em ombro. Solicito afastamento do trabalho por período de 90 dias. CID 10: G54.4, M75, I84;
e) RX de 28/05/15, RM da coluna lombo-sacra de 28/05/15;
f) laudos do INSS de 28/03/16 e de 23/06/16, com diagnóstico de CID M79.0 (Reumatismo não especificado fibromialgia); laudo de 21/12/11, com diagnóstico de CID I83 (Varizes dos membros inferiores); laudo de 14/08/13, com diagnóstico de CID M54.5 (Dor lombar baixa);
g) escolaridade: fundamental incompleto.
Diante de tal quadro, a ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Todavia, entendo que há séria dúvida quanto à incapacidade laborativa da parte autora, merecendo provimento o seu apelo quando alega cerceamento de defesa e postula a anulação da sentença.
Com efeito, a sentença baseou-se em laudo judicial contraditório e incompleto, pois o perito confirma que a parte autora padece de doença degenerativa crônica em coluna lombar, mas que não haveria incapacidade laborativa, referindo, que a patologia é passível de melhora com o tratamento adequado, que está apta para retornar as suas atividades laborais, mas estipula um prazo de 6 meses para o seu retorno ao trabalho, ou seja, não restou esclarecido se a doença (dor lombar baixa) incapacita ou não a parte autora e se houve ou não incapacidade pretérita. Além disso, a parte autora alegou na petição inicial que padece de fibromialgia além de problemas na coluna e os laudos do INSS de 28/03/16 e de 23/06/16 referem que a parte autora é portadora de reumatismo não especificado (fibromialgia), o que não foi analisado pelo perito judicial.
Assim, entendo que realmente houve cerceamento de defesa, devendo ser anulada a sentença para que seja realizada nova perícia judicial por reumatologista e para que seja complementado o laudo judicial ortopédico.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por dar provimento ao recurso, para anular a sentença.
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Apelação Cível Nº 5005610-21.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: GERCINA ALMEIDA DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONTRADITÓRIA E INCOMPLETA. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
Havendo dúvida quanto à incapacidade laborativa da parte autora, diante do conjunto probatório, e tendo a sentença baseado-se em laudo judicial contraditório e incompleto, é de ser dado provimento ao recurso, a fim de ser anulada a sentença, em razão de cerceamento de defesa, para que seja reaberta a instrução com a realização de outra perícia judicial por remautologista e com a complementação do laudo judicial ortopédico.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso, para anular a sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de junho de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/06/2019
Apelação Cível Nº 5005610-21.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: GERCINA ALMEIDA DOS SANTOS
ADVOGADO: Epaminondas Caetano Junior (OAB PR057792)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/06/2019, na sequência 281, disponibilizada no DE de 22/05/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PARA ANULAR A SENTENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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