PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. TRF4. 0015976-15.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos a relatora e o Juiz Federal Altair Antonio Gregorio, conhecer em parte da apelação e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Roberto Manoel Pereira da Silva interpôs o presente recurso contra sentença (29-09-2016) que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo.

A parte autora sustenta, em síntese, estar incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais, devendo a sentença ser reformada a fim de que o benefício seja concedido.

Decorrido o prazo das contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Incapacidade laboral  

Inicialmente, cumpre verificar a existência de incapacidade laboral. Em caso positivo, passa-se à análise da qualidade de segurado e da carência exigida para a concessão do benefício.

No caso concreto, da produção da prova pericial realizada por especialista em ortopedia e traumatologia, em 20 de maio de 2015, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que o autor não se encontra incapaz para o exercício de suas atividades profissionais.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que o segurado, 41 anos, industriário, é portador de coxartrose, apresentando, ao exame físico, bipedestação equilibrada sem claudicação, mobilidade normal das articulações, reflexos patelares e plantares presentes e simétricos e facilidade em despir e vestir suas roupas (exame ortopédico - fl. 75).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que o demandante tratou a doença apresentada com colocação de prótese total no quadril esquerdo, restando com uma limitação de 10% em sua capacidade de trabalho em decorrência da utilização do implante. No entanto, o perito ressaltou que a perda referida não o incapacita para o exercício de sua atividade habitual (conclusão e resposta ao quesito III - B do INSS - fls. 76-77).

Por fim, o laudo concluiu que apesar da perda residual apresentada, não há, do ponto de vista ortopédico, impedimento para a realização de sua profissão (resposta ao quesito III - A do INSS - fl. 77).

Problemas ortopédicos relacionados com a evolução etária, que revelam degenerações e abaulamentos comuns dos discos vertebrais, não constituem por si causa de inativação.

Apenas quando a conclusão médica expõe afirmativamente que ocasionam impossibilidade para o exercício do trabalho é que possuem relevância para o direito previdenciário.

Frente a esse contexto, a despeito de a parte autora referir que é portadora de doença incapacitante, dispenso ao parecer médico, que sugere um simples tratamento e acompanhamento médicos, a confiança necessária para concluir que a patologia é naturalmente recorrente em muitas pessoas em pleno exercício de atividades profissionais, sem prejudicá-las de modo algum, e que é, em muitos casos (como este que se examina) insuficiente para afastá-la do trabalho. Assim, uma vez que a prova produzida não evidencia a alegada incapacidade laboral, deve a sentença ser mantida, inclusive em relação aos ônus de sucumbência.

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

No ponto, ressalto que a simples existência de limitação ou alguma ocorrência havida em data anterior não é suficiente para ocasionar, automaticamente, a concessão do benefício requerido, o qual apresenta como requisito específico a efetiva incapacidade para o trabalho.

Quanto aos honorários periciais, devem ficar a cargo da parte autora, vencida na lide, cuja exigibilidade, porém, permanecerá suspensa até modificação favorável de sua situação econômica. 

 

Assim, ausente a incapacidade laboral, resta prejudicada a análise dos demais requisitos necessários à concessão do benefício. 

 

Dispositivo 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.

 

Pedi vista para melhor examinar os autos e, com a vênia da nobre Relatora, ouso divergir.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico ortopedista, em 20.05.2015, juntada às fls. 74/77, com laudo complementar à fl. 88, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que o autor era portador de coxartrose severa, causando dor, limitação funcional do quadril e restrição a bipedestação e deambulação. (...) O periciado comprova ter sido portador de coxartrose que evoluiu desde 2010 e que por finalmente foi tratada pela colocação de prótese total do quadril esquerdo (...)

b) incapacidade laborativa: responde o perito que o autor não apresenta incapacidade ao trabalho, mas sim uma deficiência. A colocação deste implante não restaurou no autor a capacidade total de trabalho, eis que pelo implante, esta articulação deverá ser resguardada de sobrecarga ou impactos, passando o mesmo então, a ser considerado como portador de uma deficiência física, eis que restou reduzida parcialmente em 10% sua capacidade de trabalho (...) Não comprova incapacidade para seu tipo de trabalho, do ponto de vista ortopédico

c) tratamento/recuperação: refere o perito que o autor relata que atualmente não está realizando nenhum tratamento, estando aguardando alta para retorno ao trabalho.

 

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 43 anos (nascimento em 27.02.1974);

b) profissão: industriário;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 04.10.2013 a 03.07.2014 e de 07.10.2014 a 06.06.2015;

d) outros documentos trazidos aos autos:

- laudo médico, firmado por médico ortopedista em 26.06.2014, informando que o autor foi submetido a tratamento do impacto femoroacetabular de quadril esquerdo por lesão labrum acetabular secundário à coxartrose. Apresenta as sequelas compatíveis com a patologia e apresenta limitação funcional no lado esquerdo com dor e diminuição do movimento. As sequelas são definitivas e irreversíveis, com quadro progressivo de piora dos sintomas. Não apresenta condições de retorno ao trabalho por 6 meses. Aguarda autorização de nova cirurgia. CID M16.0. (fl. 22). No mesmo sentido, laudos médicos de 19.09.2013, 14.01.2014 (fls. 24/25);

- laudo médico, firmado por médico ortopedista em 22.07.2014, referindo que o autor necessita de afastamento das atividades laborativas pois realizará artroplastia total de quadril esquerdo em 01/09/2014. CID M16.0 (fl. 23);

- laudo médico, firmado por médico ortopedista em 19.09.2013, informando que o autor foi avaliado por dor em quadril esquerdo e conforme laudo radiológico de 02/07/13, indica artrose severa. Está com forte dor e grande limitação funcional. (...) Apresenta, portanto, indicação explícita de realizar cirurgia para colocação de prótese de quadril o mais rápido possível, sob risco de sequelas irreversíveis. CID M16.0 (fl. 26);

- laudo de tomografia computadorizada de pélvis, realizada em 09.07.2014, indicando importante alteração degenerativa na articulação fêmoro-acetabular à esquerda, com osteófitos marginais, esclerose óssea e importante perda de espaço articular, inclusive com cistos subcondrais degenerativos no teto acetabular e cabeça femoral, e pequenos corpos livres osteocondrais circunjacente à articulação fêmoro-acetabular. Presença de calcificação junto a fossa acetabular à esquerda. Pequenas alterações degenerativas na sínfise púbica. Articulação fêmoro-acetabular à direita preservada, identificando-se pequenos cistos subcondrais degenerativos junto a transição da cabeça e colo femoral. Obs: espinha bífida oculta em S1. Pequenos divertículos do Colin sigmóide. (fl. 27);

- laudo de radiografia da bacia, realizada em 11.07.2014, indicando sinais de osteoartrose na articulação fêmoro-acetabular esquerdo, caracterizado por redução dos espaços articulares, esclerose subcondral e formações osteofíticas. Sinais de osteoartrose na sínfise púbica, caracterizado por redução dos espaços articulares, esclerose subcondral e formações osteofíticas. Calcificação de partes moles adjacente ao aspecto superior do lábio acetabular esquerdo (fl. 28);

Assim, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente foi portador de moléstia incapacitante até a realização da cirurgia para colocação de prótese no quadril, entendo que deve ser reformada a sentença para julgar parcialmente procedente o pedido, com base, especialmente, nas conclusões do perito no laudo complementar de fl. 88, no sentido de que não houve melhora do quadro clínico do autor que justificasse a alta pericial concedida ao mesmo em 03.07.2014 pelo INSS, eis que o mesmo aguardava chamado para realizar a cirurgia indicada.

Logo, com a vênia da relatora, deve o INSS ser condenado ao pagamento do benefício de auxílio-doença no período compreendido entre a cessação do benefício nº 6035861362 e a concessão do benefício 6080428044, ou seja, entre 04.07.2014 e 06.10.2014, pois suficientemente demonstrado que em tal período se manteve incapacitado, de forma total e temporária, para atividades laborativas.

Por fim, não conheço da apelação no ponto em que requer o pagamento de pecúlio mensal equivalente a 10% do salário-de-contribuição do autor, uma vez que tal pedido configura inovação em grau recursal, o que é defeso à parte autora (art. 342 do CPC/2015), porquanto a sua análise acabaria por suprimir um grau de jurisdição. 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Alterado o provimento da ação, tendo em vista que a autarquia ré decaiu de parte mínima do pedido, incumbe à parte autora o pagamento, por inteiro, das custas processuais e dos honorários advocatícios, de acordo com o § único do art. 86 do CPC/2015, fixados esses em 10% do valor atualizado da causa, nos termos inciso III do §4º do art. 85 do CPC/2015, suspensa a exigibilidade de tais verbas em razão do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.

  

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1199, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 709, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942, DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-8-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A RELATORA, E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.