PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. VALORES RECEBIDOS POR...

1. Não demonstrada pelo conjunto probatório a incapacidade para o trabalho da parte autora, é de ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido. 2. Os valores recebidos pela parte autora por força de antecipação de tutela deferida no curso da instrução, por se tratarem de verba alimentar, decorrentes de decisão judicial e recebidos de boa-fé, não serão passíveis de devolução.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa do autor, e o condenou ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$1.000,00, suspensa, no entanto, a exigibilidade, em face da concessão de AJG. Ainda, determinou a restituição dos valores percebidos pelo autor em virtude da tutela antecipada concedida no curso da instrução.

 

Em suas razões de apelação a parte autora sustenta, em síntese, que a perícia judicial concluiu pela incapacidade temporária para o exercício de suas funções laborativas usuais. Aduz que, ao ser orientado por seu médico particular a retomar suas atividades, comunicou ao juízo acerca de seu retorno ao trabalho, não havendo, pois, má-fé, na medida em que, conforme consta do laudo pericial, sua incapacidade era temporária e, uma vez cessada, retornou ao trabalho. Assim, embora recuperada sua capacidade laborativa, deve a incapacidade ser reconhecida no período em que esteve presente, com a concessão do auxílio-doença no período correspondente. Afirma, ainda, que os valores recebidos por força da antecipação de tutela constituem verba alimentar, sendo pacífico o entendimento de que não devem ser ressarcidos em caso de revogação da medida antecipatória. Postula a nulidade da sentença quanto ao ponto, alegando a ocorrência de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

 

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde o cancelamento administrativo (09.12.2009) até a data em que o autor recuperou a capacidade laborativa e retornou ao trabalho (05.07.2013, conforme petição juntada no ev1, PET40).

 

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurado da Previdência Social, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

 

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

  

 

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

 

Por sua vez, estabelece o art. 25:

 

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico ortopedista, em 04.10.2011, juntada no ev1, LAUDPERI28, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que o autor apresenta "dor em região púbica aos esforços".

b) incapacidade laborativa: responde o perito que o autor apresenta doença que o incapacita para sua atividade profissional, de forma parcial e temporária; que tal incapacidade aparentemente persistia por ocasião do cancelamento administrativo do benefício (quesito 8 do juízo); que a moléstia incapacita o autor para "atividades que exijam esforço em região abdominal, bacia e membros inferiores"; e que, no momento da perícia, o autor não estava apto ao exercício de suas funções profissionais.

c) tratamento/recuperação: refere o perito que 'o tratamento inicial é conservador com medicação, fisioterapia e repouso, se não houver melhora do quadro é indicado tratamento cirúrgico"; afirma que se devidamente tratado, o autor poderá ser reabilitado para o trabalho

 

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora e a moléstia alegada:

a) idade: 41 anos (nascido em 15.06.1975 - ev1, CONT10, fl. 32)

b) profissão: operador de empilhadeira;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 09.07.2004 a 10.09.2004 (ev1, CONT10, fl. 22), de 29.03.2006 a 10.05.2006 (ev1, CONT10, fl. 23), de 24.03.2009 a 09.12.2009 (ev1, CONT10, fls. 24/25), tendo sido indeferido o pedido de prorrogação deste último em 09.12.2009 (ev1, OUT4, fl. 02). Em 26.02.2010, ajuizou a presente ação buscando o restabelecimento deste último benefício e, em 17.05.2012 foi deferida a tutela antecipada (ev1, OUT32);

d) encaminhamento à perícia do INSS por urologista, em 10.09.2009, em face de doença CID N45.9 (ev1, OUT4, fl. 06);

e) encaminhamento à perícia do INSS por ortopedista, em 16.09.2009, em face de distensão no púbis sem melhora (ev1, OUT4, fl. 07);

f) requerimentos de exames para diagnóstico acerca da mencionada dor púbica, emitidos em 16.09.2009 (ev1, OUT4, fls. 08/09);

g) solicitação de sessões de fisioterapia, mencionando como hipótese diagnóstica "distensão púbica + virilha bilateral", datada de 22.09.2009 (ev1, OUT4, fl. 11)

Todavia, consulta ao CNIS indica que o autor iniciou novo vínculo de emprego em 01.02.2010, exercendo a função classificada no CBO como "Guincheiro (construção civil)", mantendo-se nessa atividade até 18.06.2015.

Ademais, o perito judicial foi expresso ao consignar que "no momento da perícia o autor informa que está trabalhando como operador de empilhadeira", informação esta que coincide com os dados constantes do CNIS.

É de se destacar que em perícia ao sistema PLENUS do INSS, foi possível verificar-se que o autor gozou de auxílio-doença em dois períodos posteriores ao ajuizamento do feito - de 20.05.2011 a 20.07.2011 e de 28.05.2012 a 25.07.2014.

Assim, não obstante existam documentos demonstrando que o requerente foi portador de moléstia que o incapacitou parcial e temporariamente para atividades laborativas, não merece acolhida a alegação de que somente em 05.07.2013 o autor teria recebido alta médica e retornado ao trabalho.

Com efeito, como visto, por ocasião da realização da perícia judicial (04.10.2011) o autor já se encontrava trabalhando desde 01.02.2010, tendo, inclusive, gozado de auxílio-doença em razão de outra enfermidade (NB 546.256.263-9, CID M23.8).

Desse modo, considerando-se que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (arts. 479 c/c 371 do CPC/2015), entendo que o conjunto probatório não demonstra a continuidade da incapacidade laborativa após o cancelamento administrativo de 09.12.2009, razão pela qual a sentença de improcedência não merece reforma.

Por fim, ressalto que os valores recebidos pela parte autora, a título de auxílio-doença, por se tratarem de verba alimentar, serem decorrentes de decisão judicial e recebidos de boa-fé, não serão passíveis de devolução. Resta, assim, provida a apelação quanto ao ponto.

 

 

Alterado o provimento da ação, verifica-se hipótese de sucumbência mínima do INSS (art. 86, parágrafo único, do CPC/2015), incumbindo à parte autora o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$880,00 (oitocentos e oitenta reais), suspensa, contudo, a exigibilidade, em face da concessão de AJG.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 310, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.