PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. VALORES RECEBIDOS POR...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e condenou a parte autora a devolver ao INSS os valores percebidos a título de antecipação de tutela. Por fim, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atribuído à causa, suspensa, no entanto, a exigibilidade, em face da concessão de AJG.

 

Em suas razões de apelação a parte autora sustenta, em síntese, que ainda se encontra incapacitada pela mesma doença que a acometeu quando da concessão do benefício na via administrativa, e que a prova dos autos é suficiente para a demonstração de sua incapacidade. Outrossim, caso mantida a sentença, requer a aplicação do princípio da irrepetibilidade das verbas alimentares, e a reforma da sentença no ponto em que determinou a devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada. 

 

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença.

 

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurado da Previdência Social, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

 

Dos requisitos para a concessão do benefício 

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

 

Por sua vez, estabelece o art. 25:

 

 

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico psiquiatra, em 30.04.2015, juntada no evento 12, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que A parte autora é portadora de CID 10 F31.7 (transtorno afetivo bipolar, em atual remissão). O transtorno afetivo bipolar caracteriza-se pela ocorrência de "mania" ou "hipomania" (caracterizados por exaltação do humor, euforia, hiperatividade, loquacidade exagerada, diminuição da necessidade de sono, exacerbação da sexualidade e comprometimento da crítica) em geral alternado com períodos de "depressão" (humor triste, perda do interesse e do prazer (anedonia), a estes sintomas soma-se perda de energia, alterações do apetite, alterações de sono, sensação de desconforto, baixa auto-estima, sentimentos de culpa, dificuldade de concentração, retraimento social, dificuldades no trabalho, ideação suicida) e períodos de normalidade. Neste caso, o quadro encontra-se em remissão atual. (...) Transtorno Mental e comportamental segundo a CID 10. A parte autora é portadora de CID 10 F31.7 (Transtorno Afetivo Bipolar em remissão).

b) incapacidade laborativa: responde o perito que A parte autora está CAPAZ. Não apresenta documentos que comprovem incapacidade ao longo dos últimos anos. (...) Os dados anamnéticos não indicam qualquer incapacidade. O exame do estado mental (dados objetivos técnicos) está dentro dos limites da normalidade, ou seja, sem qualquer implicação. Diante deste exame, não é possível inferir incapacidade pregressa e o exame vai contra quadro grave e prolongado (já que não há qualquer processo sequelar esperado). Os atestados médicos NÃO comprovam incapacidade e atualmente e NEM AO LONGO DO TEMPO. Ocorre que parte autora apresenta como atestado mais atualizado documento de 2012 em que nesta época afirmava um quadro de hipomania (mas que ao se estudar condutas o documento não comprova incapacidade: pois há atestados de sequencias desde 2011 afirmando mesmo quadro e NÃO FOI tomada qualquer medida de otimização: não teve qualquer intensificação de tratamento, as bases medicamentosas em SUBDOSE foram mantidas (o que vai contra qualquer gravidade e contra incapacidade). Não apresenta qualquer prontuário médico que comprove incapacidade por descrições técnicas, nem frequência das consultas, nem que tipo de condutas foram tomadas ao longo do tempo. (...) O quadro está em remissão e não leva a qualquer incapacidade do ponto de vista psíquico. 

c) tratamento/recuperação: refere o perito que atestado mais recente é de 09/04/2012 (em que estava em uso de SUBDOSE de medicação) e MANTIA a mesma dose medicamentosa que atestados de um ano anterior (2011). (...) Atestados desatualizado e que vinham repetindo CID que não é determinante necessariamente de incapacidade, sem ter demandado de qualquer tratamento intensivo que fosse e aproximadamente um ano antes do atestado já sendo mantida mesma base medicamentosa (que alias é SUBDOSE), o que indica satisfação do prescritor com a resposta. Não foi apresentado prontuários de seguimento ao longo do tempo que comprovasse através de descrições técnicas especificas da especialidade incapacidade, nem a frequência da assistência, nem que tipo de atitudes foi tomada em cada ocasião. 

 

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 46 anos (nascimento em 09.10.1970);

b) profissão: serviços gerais / empregada doméstica;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 08.06.2011 a 09.12.2011, tendo sido indeferidos os pedidos de prorrogação e retratação; em 23.04.2012, ajuizou a presente ação e, em 13.11.2012 foi deferida a tutela antecipada em sede de agravo de instrumento.

d) outros documentos trazidos aos autos:

- encaminhamentos à perícia por neurologista de 08-06-11, de 13-09-11, de 28-11-11, de 14-03-12, de 09-04-12, todos indicando CID F31.0, episódio atual hipomaníaco (ev1, INIC1);

- receitas de 2010/2012 ;

- atestados médicos de 2014 e 2015, todos firmados por médico neurologista, indicando CID F31.0 e recomendando o afastamento do trabalho por tempo indeterminado (ev16);

- laudo médico-pericial do INSS de 27.09.2011, cujo diagnóstico foi de CID F31 (transtorno afetivo bipolar); idem o de 09.12.2011 e o de 22.03.2012, cabendo referir que apenas o primeiro indica a incapacidade laborativa (ev10).

 

Feitas tais considerações, entendo demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente não é portadora de moléstia que a incapacite para suas atividades laborativas, devendo, assim, ser mantida a sentença de improcedência, negando-se provimento à apelação.

  

Dos consectários legais 

 

Custas e honorários mantidos na forma da sentença.

 

 

Venho me manifestando no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar.

 

É sabido que o STJ, no julgamento do REsp nº 1.401.560, exarado em regime de recurso repetitivo, entendeu ser repetível a verba percebida por força de tutela antecipada posteriormente revogada, em cumprimento ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91.

 

Não desconheço que na Turma tenho restado vencido acerca da devolução nos casos em que a medida antecipatória/liminar não tenha sido confirmada em sentença ou em acórdão.

 

Nesse sentido o seguinte julgado, a seguir ementado:

 

 

Não obstante, no caso em comento, há uma particularidade a se considerar. A autora é portadora de moléstia psiquiátrica (transtorno afetivo bipolar) e, embora não esteja atualmente incapaz para o trabalho, ao tempo da concessão da antecipação de tutela os documentos trazidos aos autos (exames e atestados médicos emitidos por médico especialista na área da moléstia) foram suficientes para que fosse concedida a tutela de urgência. Apenas após a perícia judicial é que a ausência de incapacidade restou demonstrada.

 

Em casos tais, é de se afirmar efetivamente a boa-fé objetiva, induvidosamente aplicável às relações entre o particular e o Estado, não podendo a recorrente, após verificada a situação de moléstia incapacitante, devidamente comprovada - o que denota de forma certeira a boa-fé da recorrente -, ser condenada ao ressarcimento de valores em função de oscilações jurisprudenciais sobre a matéria, ou de eventual alteração do estado incapacitante, nas hipóteses de moléstias atestadas, o que não se ajusta aos postulados constitucionais do direito à saúde e dignidade da pessoa humana, próprios do estado social em que vivemos e fruto da opção garantista do legislador constitucional originário.

 

Se é dado ao homem médio criar expectativa legítima (boa-fé objetiva) na irrepetibilidade de verba paga por interpretação errônea ou inadequada da lei por servidor da administração, com muito mais força se mostra presente a boa-fé objetiva nos casos em que o direito é confirmado por um magistrado, mesmo em cognição provisória, diante de casos de doenças incapacitantes demonstradas por prova consistente emanadas de médicos especialistas que categoricamente afirmam a incapacidade. Nesta hipótese como não se falar em expectativa legítima.

 

Por fim, penso que determinar-se a devolução irrestrita de valores previdenciários percebidos provisoriamente, sem qualquer reflexão sobre as consequências sociais que tal medida viria a causar (nas hipóteses de incapacidades atestadas no momento do deferimento da tutela), é, sem sombra de dúvida, ferir o que de mais básico é garantido ao cidadão brasileiro - o direito à vida digna-, pois compromete o direito à alimentação, à moradia, à saúde, enfim, à subsistência da família, deixando ao total desamparo aquele que um dia procurou o Judiciário e confiou seu futuro a este Poder na expectativa legítima de uma proteção. Advirto, ainda, que a insegurança de tal ordem poderia gerar um receio generalizado do segurado recorrer ao Judiciário e de postular medidas antecipadas, ensejando desprestígio ao instituto da antecipação de tutela, e, principalmente, a este Poder.

 

Logo, merece provimento a apelação quanto ao ponto, para afastar a condenação ao ressarcimento das parcelas recebidas a título de antecipação de tutela.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 360, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.