Apelação Cível Nº 5018525-34.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: RODRIGO CITOLIN
ADVOGADO: NEI PASQUAL SOLIGO (OAB RS033868)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Rodrigo Citolin interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido de prorrogação de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, requerido em 30/01/2012 (protocolo 549.872.392-6), que foi concedido e mantido até 20/11/2013, mas cuja prorrogação foi negada, sob o fundamento de não ter sido constatada a incapacidade laborativa. O autor foi condenado ao pagamento de custas e despesas, bem como de honorários, fixados estes em 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade da justiça.
A parte autora alega que continuou incapacitado para o trabalho, tendo solicitado procedimento cirúrgico. Afirma que não compareceu à perícia médica designada, para a qual não foi intimado pessoalmente, que buscou justificar o não comparecimento e que requereu a realização de nova perícia. Também esclarece que compareceu à perícia médica marcada anteriormente, em data de 14/04/2015, cujo perito não apresentou o laudo médico, conforme certidão constante dos autos. Defende que apresentou documentos suficientes para comprovar que está incapacitado para o trabalho, no cargo de auxiliar de montador de redes de distribuição elétrica. Reitera que ao longo do tempo já teve o benefício reconhecido e que as doenças são de caráter permanente. Requer a concessão do benefício desde a data do cancelamento administrativo, ocorrido em 20/11/2013, deduzidos eventuais valores pagos em razão do deferimento de outros benefícios de auxílio doença. Pede a antecipação dos efeitos da tutela. Subsidiariamente, pede a anulação da sentença com o retorno do processo para a reabertura da instrução processual, com a realização de perícia médica e complementação de provas.
VOTO
Inicialmente, cumpre destacar que nas causas que envolvem discussão sobre concessão de benefícios por incapacidade, em regra, firma-se a convicção a respeito da incapacidade por meio de perícia técnica, necessária ao deslinde da controvérsia.
No presente caso, o autor ajuizou ação postulando a prorrogação do benefício de auxílio doença, alegando a incapacidade para o trabalho em razão de patologias ortopédicas.
O benefício deferimento em 31/01/2012 (evento 3, VOL2, fl. 18) e concedido até 31/07/2013, teve prorrogação até 20/11/2013 (fl. 22)
O pedido de 11/11/2003 foi reconhecido apenas até 19/11/2013, sob fundamento de que não foi constatada a incapacidade (evento 3, VOL2, fl. 23)
Foram apresentados exames datado de 21/06/2013 ( evento 3, VOL2, fl. 24 e 29/30 e 32), 31/07/2013 (fl. 25, 28 e 31) e 02/07/2013 (fl. 26).
Houve intimação de perícia (evento 3, MANIF_MPF3, fl. 11) pelo DJe de 04/11/2014 e posterior comunicação do perito de que o autor não compareceu à prova técnica (evento 3, MANIF_MPF3, fl. 12)
O advogado apresentou informação no (evento 3, MANIF_MPF3, fl. 28).
Foi marcada nova perícia, cuja a intimação ocorreu pelo DJe (evento 3, MANIF_MPF3, fl. 33) e também por intimação pessoal evento 3, MANIF_MPF3, fl. 34/35. Todavia, o perito não apresentou o laudo, tendo sido intimado para isto (evento 3, MANIF_MPF3, fls. 37/38).
Certificada a não apresentação do laudo (evento 3, MANIF_MPF3, fl. 39), foram nomeados outros peritos, que não aceitaram o encargo (evento 3, MANIF_MPF3, fls 41 e 50). Na sequência, foi proferida decisão deprecando a realização da perícia para a Justiça Federal, Seção Judiciária de Palmeira das Missões (evento 3, MANIF_MPF3, fls. 51/52), com intimação no DJe (evento 3, MANIF_MPF3, fls. 53/55)
O autor juntou atestado datado de 13/04/2015, do médico ortopedista e traumatologista, Dr. Açona Heck Weiller, nos seguintes termos (evento 3, APROP_CEF5, fl. 3):
Atesto para fins de perícia médica que o paciente acima encontra-se em tratamento para fratura do osso escafóide.
Fratura não consolidou e evoluiu para pseudoartrose com necrose aparente óssea.
Não indico cirurgia neste momento pois existe necrose óssea aparente do escafóide com artrose e osteofitose, conforme radiografia do dia 30/02/2015.
Tem RNM do joelho direito do dia 02/04/2015 com lesão meniscal medial.
Diagnóstico atual : pseudoartrose de escafóide, necrose óssea do escafóide, artrose de punho.
Foi juntada ressonância magnética do joelho esquerdo evento 3, APROP_CEF5, fl. 4) e Raio X do punho esquerdo (evento 3, APROP_CEF5, fl. 5)
A Carta Precatória demonstra que o procurador do autor foi intimado para comunicá-lo do comparecimento à perícia (evento 3, APROP_CEF5, fl. 20). E foi certificado o não comparecimento do autor à prova técnica (fl. 23).
O autor, intimado para justificar o não comparecimento à perícia (evento 3, APROP_CEF5, fl. 33), apresentou petição, fl. 34.
Foi proferida decisão determinando a perda da prova pericial (evento 3, APROP_CEF5, fl. 36), foi apresentada petição pelo autor (fls. 41/42) e sobreveio a sentença (evento 3, SENT6), que, considerando a perda da prova pericial, julgou improcedentes os pedidos, por considerar que o autor não comprovou a incapacidade para o trabalho.
Deve ser acolhido o pedido subsidiário, pois a falta de intimação pessoal para o exame pericial caracteriza cerceamento de defesa. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NÃO-COMPARECIMENTO NA PERÍCIA. INTERESSE NO PROSSEGUIMENTO DO FEITO. INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE. 1. Evidenciado que a parte autora não compareceu, na data designada, para a realização da perícia, deveria o Juiz ter determinado a sua intimação pessoal para se manifestar sobre o interesse no prosseguimento do feito e na realização da perícia. 2. Nulidade da sentença que julgou o feito improcedente, com julgamento de mérito. (TRF4, AC 5027385-29.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 06/09/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍCIA MÉDICA. IMPRESCINDIBILIDADE. NÃO COMPARECIMENTO. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Indispensável a intimação pessoal do autor para a nova perícia médica ou para manifestar-se sobre eventual ausência de interesse no prosseguimento do feito, ante o não comparecimento no exame médico pericial anteriormente agendado, sob pena de configurar cerceamento de defesa. Anulação da sentença e reabertura da instrução processual. (TRF4, AC 5022507-61.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍCIA MÉDICA. NÃO COMPARECIMENTO. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Em casos de benefício por incapacidade ou de prestação continuada ao deficiente, em regra, o julgador firma a convicção sobre a incapacidade ou sobre os impedimentos de longo prazo por meio de prova técnica. 2. A falta de intimação pessoal da parte autora para comparecimento à perícia médica caracteriza cerceamento de defesa. Anulação da sentença para produção de prova pericial. (TRF4, AC 5026958-32.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 16/04/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO COMPARECIMENTO DA PARTE AUTORA À PERÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA ANULADA. 1. Consoante as disposições do art. 485, III e §1º, do CPC, não tendo a parte autora comparecido à perícia médica, deve ser intimada pessoalmente para o cumprimento do ato, sob pena de extinção e arquivamento do feito. 2. Sentença anulada para efetivação da intimação pessoal. (TRF4, AC 5054799-36.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22/11/2017)
Portanto, não pode o juiz extinguir o processo com ou sem o julgamento do mérito, sem antes intimar pessoalmente a parte para tratar de comparecer à perícia.
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, o entendimento já era este, no Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ACIDENTE DO TRABALHO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. INTIMAÇÃO PESSOAL.
1. E INDISPENSÁVEL A INTIMAÇÃO PESSOAL, SE E A PARTE QUE DEVE SER SUBMETIDA A PERICIA, NÃO VALENDO A QUE FOI REALIZADA PELO DIARIO OFICIAL NA PESSOA DO ADVOGADO.
2. O JUIZ NÃO PODE, DE OFICIO, EXTINGUIR O PROCESSO NAS HIPOTESES PREVISTAS NO INCISO III DO ARTIGO 267 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL SEM QUE A PARTE SEJA INTIMADA PESSOALMENTE.
3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
(REsp 40.210/RJ, Rel. Ministro JESUS COSTA LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/1994, DJ 07/03/1994, p. 3672)
A interpretação do Superior Tribunal de Justiça prossegue sendo a mesma, exigindo-se inclusive a intimação pessoal do autor para comparecer à audiência, sem o que não será possível extinguir o processo em razão de sua ausência ao ato designado:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DPVAT - AUTORA MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ - PERÍCIA MÉDICA DESIGNADA - NÃO COMPARECIMENTO DA AUTORA - INTIMAÇÃO POR INTERMÉDIO DO ADVOGADO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - APELAÇÃO DESPROVIDA.IRRESIGNAÇÃO DA DEMANDANTE.
Hipótese: Cinge-se a controvérsia a decidir se é necessária a intimação pessoal da parte para o comparecimento na perícia médica, que recaia sobre a própria parte, ou se a intimação pode se dar por intermédio do advogado.
1. O ato processual ora analisado se trata de intimação para a prática de uma conduta pessoal da parte, qual seja, o comparecimento para a realização da perícia médica, portanto trata-se de ato personalíssimo.
1.1. Não pode a intimação ser feita ao representante processual, se o ato deve ser pessoalmente praticado pela própria parte, como é o caso dos autos.
2. Recaindo a perícia sobre a própria parte, é necessária a sua intimação pessoal, não por meio do seu advogado, uma vez que se trata de ato personalíssimo. Precedente.
3. Recurso especial provido.
(REsp 1364911/GO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 06/09/2016).
Em outras palavras, entende-se indispensável a intimação pessoal do autor, a partir da disciplina que o CPC afirmou para situações que dependam da iniciativa do autor (art. 485, III, e §1º, do CPC).
Em conclusão, o processo deve retornar à origem, após a anulação da sentença, para a reabertura da instrução processual, mediante a intimação pessoal do autor para comparecer à perícia, em horário e dia designados pelo magistrado.
Conclusão
É provida a apelação do autor, para acolher o pedido subsidiário de nulidade da sentença, para a reabertura da instrução processual, mediante a intimação pessoal do autor para comparecer à perícia, em horário e dia designados pelo magistrado.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5018525-34.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: RODRIGO CITOLIN
ADVOGADO: NEI PASQUAL SOLIGO (OAB RS033868)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. cerceamento de defesa. não comparecimento à PERÍCIA judicial. necessidade de intimação pessoal do autor.
1. A extinção do processo, em razão de não haver o segurado comparecido à perícia médica, só é possível a partir de sua intimação pessoal.
2. Anulação da sentença e reabertura da instrução processual..
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2022 A 22/03/2022
Apelação Cível Nº 5018525-34.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: RODRIGO CITOLIN
ADVOGADO: NEI PASQUAL SOLIGO (OAB RS033868)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/03/2022, às 00:00, a 22/03/2022, às 16:00, na sequência 601, disponibilizada no DE de 04/03/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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