Apelação Cível Nº 5001908-39.2017.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARION BRAGA DE AZEVEDO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada em mai/17, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença desde a cessação administrativa do primeiro benefício em 28/06/12.
A sentença foi proferida com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, encerrando a fase de conhecimento com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para:
(a) DECLARAR o direito da parte autora à concessão do benefício de auxílio-doença NB 617.429.950-7, desde a DER, em 06.02.2017;
(b) CONDENAR o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas entre a data do início do benefício e a data do início do pagamento (DIP), corrigidas nos termos da fundamentação;
(c) CONDENAR o INSS a ressarcir à Direção do Foro da Seção Judiciária os valores pagos a título de honorários periciais.
(d) CONCEDER a antecipação dos efeitos da tutela para DETERMINAR que o INSS implante, no prazo de 30 dias, o benefício à parte autora, pagando as prestações vincendas a partir da DIP.
Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios. Nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, observando-se ainda o grau de zelo, a natureza e a importância da causa, a curta duração do processo e a dilação probatória, fixo-os em 12% sobre o valor atualizado da causa. Os juros e correção sobre esses honorários obedecerão ao Manual de Cálculos, e os juros serão devidos apenas a partir do trânsito em julgado dessa decisão (§ 16 do art. 85 do CPC).
O INSS é isento de custas processuais.
Sentença não sujeita a reexame necessário (inciso I do § 3º do art. 496 do CPC).
A parte autora apela alegando que não foi intimada do laudo pericial, razão pela qual agora o impugna quanto ao termo inicial da incapacidade. Diz que o perito, sem responder aos quesitos apresentados pela ora apelante e pelo Juízo, limitou-se a afirmar que, na última DER, em 02/17, a autora estava incapacitada. Aduz que, dessa forma, não foram esclarecidos pontos cruciais da demanda, como a condição de saúde da autora quando dos requerimentos anteriores em jun/12 e ago/16. Protesta pela conversão do feito em diligência para que restem esclarecidos tais pontos. Adentrando no mérito, defende o direito ao benefício desde 28/6/12, com a conversão em aposentadoria por invalidez, bem como seja excluída, da sentença, a data de término do benefício.
O INSS apela insurgindo-se quanto aos consectários da condenação - correção do passivo e base de cálculo dos honorários.
É o relatório.
VOTO
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
Do caso concreto
No caso dos autos, a autora, balconista, doméstica e diarista, nascida em 08/09/58, recebeu auxílio-doença de março a junho de 2012, em razão de problemas ortopédicos, e teve indeferidos os pedidos de ago/16 e fev/17.
A perícia judicial realizada indicou que a parte autora é portadora de transtornos internos dos joelhos (M23), ruptura do menisco, atual (S832), outras gonartroses primárias (M171), doença cardíaca hipertensiva (I11) e diabetes mellitus não-insulino-dependente (E11), que causam incapacidade total e temporária para qualquer atividade laborativa. Nos termos da conclusão do laudo médico (ev. 16):
"A autora é diabética e hipertensa apresenta doença articular de joelhos osteoartrose femorotibial medial e extrusao e rupturas degenerativas no menisco bilateral com indicação de protese de joelho bilateral segundo especialista em ortopedia. Há incapacidade laboral total e temporária, necessitando a periciada de 180 dias de afastamento de seu labor; tempo provável para que realize o tratamento indicado pelo especialista, se recupere e tenha oportunidade de uma nova avaliação para averiguar as condições de voltar a exercer seu trabalho habitual.
A incapacidade remonta à data de 02/2017 baseado nos documentos apresentados pericias administrativas e exames de imagem e decorre de progressão e agravamento da patologia.
Havia incapacidade entre a data 02/2017 e a data da realização da perícia judicial, consoante a avaliação dos documentos apresentados e exame físico atual."
Com efeito, no caso, a parte autora não foi devidamente intimada do laudo pericial apresentado em juízo, tendo sido proferida sentença de imediato.
E, do laudo, se vê que não foram respondidos os quesitos apresentados pela parte autora no evento 1 (quesitos 8, 8.1 e 8.2), voltados a esclarecer o estado de saúde da autora desde a cessação do benefício em jun/12, bem como não foram os quesitos do Juízo (ev. 3) .
Assim, é o caso de se converter o feito em diligência, para que seja complementada a prova pericial, especialmente acerca da incapacidade pretérita, esclarecendo-se o real estado de saúde no período anterior ao último requerimento, possibilitando-se, ainda, às partes, ciência do laudo pericial, antes do encaminhamento a esta Corte.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por suscitar questão de ordem no sentido de converter o feito em diligência para a complementação da prova pericial, prejudicado, por ora, o julgamento das apelações.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000462546v9 e do código CRC 99f767da.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001908-39.2017.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARION BRAGA DE AZEVEDO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DA PERÍCIA. DILIGENCIA. CONVERSÃO DO FEITO.
Não tendo sido possibilitado, à parte autora, impugnar o laudo pericial e não tendo sido respondidos os quesitos acerca da incapacidade pretérita, é o caso de se converter o feito em diligência, para que seja complementada a prova pericial, esclarecendo-se o real estado de saúde da segurada no período anterior ao último requerimento, possibilitando-se, ainda, às partes, ciência do laudo pericial, antes do encaminhamento a esta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu suscitar questão de ordem no sentido de converter o feito em diligência para a complementação da prova pericial, prejudicado, por ora, o julgamento das apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de junho de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000462547v6 e do código CRC f3be7540.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/06/2018
Apelação Cível Nº 5001908-39.2017.4.04.7121/RS
INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM
RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: MARION BRAGA DE AZEVEDO (AUTOR)
ADVOGADO: INDIRA GIRARDI
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/06/2018, na seqüência 452, disponibilizada no DE de 28/05/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu suscitar questão de ordem no sentido de converter o feito em diligência para a complementação da prova pericial, prejudicado, por ora, o julgamento das apelações.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
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