Apelação Cível Nº 5072095-71.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ITACIR BRISTOT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada em ago/13, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença desde a DCB em 23/07/13.
A sentença (ago/17) julgou improcedente o pedido, por não constatada incapacidade, condenando a parte autora em honorários de R$937,00, suspensa exigibilidade em face da AJG.
A parte autora apela defendendo o direito ao auxílio-doença, tendo em vista que atestada a impossibilidade de realizar esforços com a coluna lombar. Insurge-se quanto à condenação em honorários, afirmando fazer jus aos mesmos relativamente ao período em que a obteve benefício por meio de antecipação de tutela (30/09/13 a 31/08/17).
É relatório.
VOTO
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
Da incapacidade
No caso dos autos, o autor, pesador, por último, operador de processo, nascido em 28/11/66, recebeu eauxílio-doença acidentário de 05/03/08 até 23/07/13, em decorrência de patologia na coluna lombar.
Deferida antecipação de tutela em set/13 em sede de agravo de instrumento (pet9).
Realizada perícia judicial em jul/16 , por médico ortopedista, atestou ser o autor portador de lombalgia há mais de sete anos, que não lhe incapacita para o trabalho. Ainda, atestou o perito que o autor "está apto para atividades que não exijam esforços físicos com a sua coluna ou atividades que não tenham que executá-las em posições não ergonômicas com as suas costas".
Em sede complementação da perícia, reiterou a conclusão acima apontada, acrescentando que "A maioria das atividades laborais exercidas pelo autor podem ser realizadas, portanto está apto".
Ocorre que a perícia apresenta-se em contradição com o conjunto probatório, além de necessitar ser esclarecida acerca de aspectos importantes para eventual concessão de benefício.
Veja-se que o autor trabalha desde 1999 junto à Borrachas Vipal, realizando as atividades de pesador, atividade braçal, inclusive realizada com ajuda de outras pessoas, conforme relatado em perícia.
Recebeu auxílio-doença por cinco anos em decorrência da mesma patologia e ainda não conseguiu voltar ao trabalho. Há atestados médicos indicando necessidade de cirurgia.
O perito, ao mesmo tempo em que nega incapacidade, afirma estar o autor impossibilitado de realizar atividades que exijam esforços físicos ou posições não ergonômicas com a coluna, restrição claramente incompatível com a atividade habitual do autor. Ainda, como afastou incapacidade, deixou de responder a quesitos relativos à temporariedade, termo inicial e tratamento adequado, revelando-se a prova inapta e insuficiente.
Assim, deve ser anulada a sentença, para refazimento do exame pericial, reabrindo-se, ainda, a instrução para realização de toda prova necessária à resolução da lide.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000438625v11 e do código CRC c215dada.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5072095-71.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ITACIR BRISTOT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PROVA PERICIAL CONTRADITÓRIA E INCOMPLETA. REFAZIMENTO.
Apresentando-se a perícia em contradição com o conjunto probatório, além de necessitar ser esclarecida acerca de aspectos importantes para eventual concessão de benefício, e sendo a prova essencial nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho, deve ser refeita, anulando-se a sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de junho de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000438626v4 e do código CRC c5cb20f4.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/06/2018
Apelação Cível Nº 5072095-71.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ITACIR BRISTOT
ADVOGADO: ROBINSON NARDI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/06/2018, na seqüência 237, disponibilizada no DE de 28/05/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
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