PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida em 02/05/2017, que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

 

Os embargos de declaração opostos pelo INSS restaram acolhidos para sanar a omissão apontada, para o fim de revogar a medida antecipatória deferida. O magistrado a quo entendeu descabida a devolução de tais verbas percebidas por força de liminar revogada. 

 

A parte autora, em suas razões, sustenta fazer jus ao benefício de auxílio-doença entre a data do requerimento administrativo (DER 05/05/2015) até 17/08/2015 (data do final do último atestado após a cirurgia vascular) e posterior conversão em aposentadoria por invalidez. Requer a anulação da sentença por cerceamento de defesa, porquanto o perito não respondeu a todos os questionamentos apresentados; deixando, assim, de avaliar todas as moléstias que acometem o recorrente (HIV e de HPV), para a verificação da incapacidade.

 

O INSS, por sua vez, requer a restituição dos valores pagos a título de antecipação de tutela posteriormente revogada.

 

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

 

 

Ao contrário do que assevera o recorrente, o perito não ignorou que o demandante é portador de HIV e de HPV, tanto que há registro de ambas as moléstias no "Histórico da doença atual" do laudo técnico (Evento 45). Ademais, o perito foi intimado para a complementação do laudo pericial, a fim de esclarecer os itens apontados pela parte autora no evento 49 (Evento 52), cumprindo seu dever para com o juízo de forma clara e completa.

 

Importa ressaltar que a divergência quanto às conclusões do laudo, ainda que baseada em laudos médicos particulares, não implica, por si só, a anulação da sentença, quando se verifica que as questões formuladas pelo requerente foram devidamente atendidas.

 

Assim, não merece acolhimento a tese defensiva da parte autora.

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

 

A partir da perícia médica realizada em 05/10/2016 (Evento 45), por perito de confiança do juízo, Dr. Osvaldo da Rocha Michel MD PhD, Médico Perito, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): Varizes dos membros inferiores (CID 10 I83)

- incapacidade: inexistente;

- idade na data do laudo: 33 anos de idade (nascido em 07/03/1983);

- profissão: atendente de loja de informática

- última atividade: desempregado desde 13/11/2014

- escolaridade: Ensino Médio completo.

- documentos médicos apresentados:

18/06/2015 - Nota de alta do Hospital Santa Luzia de Capão da Canoa, do Grupo Mãe de Deus;

14/01/2015 - ECODOPLER VENOSO - PRONTOMED ausência de insuficiência valvular no segmento safeno femoral e em toda extensão da veia safena magna; ausência de perfurante comunicante insuficiente; ausência de trombos ou processo obstrutivo no segmento estudado.

 

Importa transcrever as seguintes considerações feitas pelo perito judicial:

 

 

No laudo técnico complementar apresentado no Evento 55, são demonstrados, de forma minuciosa, pelo expert, todos os fatores que compõem a avaliação médica realizada pelo perito do juízo, discorrendo, inclusive, quanto às variações da patologia que acomete o recorrente. Mantém as conclusões do exame anterior, sendo taxativo quanto à ausência de incapacidade do autor para o trabalho.

 

Cumpre ressaltar que o fato de o demandante ser portador do vírus HIV e assintomático, por si só, não lhe confere o direito à obtenção do benefício por incapacidade no período postulado. Ademais, suas condições pessoais - é pessoa jovem (35 anos de idade), com Ensino Médio completo, residente e domiciliado em grande metrópole (Porto Alegre/RS) - mostram-se favoráveis a sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades.

 

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

 

Com efeito, a existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários postulados.

 

A despeito de o julgador não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais, bem como a presunção de legitimidade do laudo pericial administrativo que concluíram pela capacidade para o trabalho.

 

Neste contexto, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no ponto em que não reconhece o direito do autor ao benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, razão pela qual deve ser mantida.

 

 

A pretensão do Instituto previdenciário no sentido de obter a restituição dos valores percebidos a título de antecipação de tutela, não merece acolhimento.

 

No julgamento do mérito do Recurso Especial 1.401.560/MT, em que foi relator o Ministro Ari Pargendler, o STJ exarou entendimento vinculante acerca da devolução de valores referentes a benefício previdenciário recebido por força de decisão judicial liminar posteriormente revogada.

 

O julgado resultou assim ementado:

 

 

Na esteira desse precedente, qualquer valor pago a maior deve ser repetido a favor do INSS, em nome da vedação do enriquecimento sem causa de que trata o art. 884 do CCB/2002.

 

Entretanto, cabe registrar que a decisão proferida no referido acórdão, publicado em 13-10-2015, não foi unânime, bem como há decisão da Corte Especial no mesmo Tribunal em sentido contrário:

 

 

Trata-se de precedente de Corte Especial em que o próprio STJ relativiza o julgamento anterior, retomando entendimento pela inexigibilidade da restituição nos casos em que a antecipação da tutela se originou de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva advinda das decisões, ainda que provisórias, em favor daquele que recebe verba de caráter alimentar.

 

Essa decisão, adotada pela maioria dos julgadores do órgão especial - colegiado de maior composição, no mínimo enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente, podendo-se cogitar, inclusive, da hipótese de overruling.

 

Não bastasse essa decisão mais recente, o STF, quanto instado a decidir sobre o tema, vem entendendo pela inaplicabilidade do art. 115 da Lei 8.213/91 nas hipóteses de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

 

Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

 

 

Em julgamento ainda mais recente, a Suprema Corte decidiu na mesma linha, em decisão Plenária:

 

 

Assim, diante da natureza alimentar do benefício previdenciário, ainda que revogada a tutela que o concedeu, não cabe a devolução dos valores recebidos de boa-fé, os quais se presumem consumidos para a manutenção da subsistência do beneficiário hipossuficiente. A devolução de tais valores violaria os princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.

 

 

Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Em face da sucumbência recíproca em diferentes proporções, considerando a sentença de improcedência, deixo de majorar os honorários advocatícios da parte autora.

 

Assim, condeno o autor ao pagamento da verba honorária, no percentual de 10% sobre o valor da causa. No entanto, por ser beneficiário da gratuidade de justiça, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas.

 

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 117, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.