PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA IDOSA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABIL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que a parte autora requer a concessão de benefício assistencial por ser pessoa idosa e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.

No curso do processo, foi indeferida a antecipação de tutela (evento 22), decisão atacada por agravo de instrumento (evento 26, Pet1), ao qual foi negado provimento nesta Corte (evento 45).

O magistrado de origem, da Comarca de Marechal Cândido Randon/PR, proferiu sentença em 30/03/2017, julgando improcedente a demanda, pois não comprovada a miserabilidade familiar, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 56, Sent1).

A parte autora apelou, sustentando, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, visto que requereu várias vezes a produção de prova testemunhal, pleito indeferido. Requer a anulação da sentença. Quanto ao mérito, assevera que foi comprovada a hipossuficiência, que é pessoa idosa e que o salário dos filhos não deve ser computado no cálculo da renda familiar, assim como a pensão por morte percebia pelo neto e a aposentadoria do marido. Pede a reforma da sentença, para que julgado procedente o pedido, e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 61, Inic1).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (evento 73, Parecer1).

Sem contrarrazões, os autos vieram a esta Corte para julgamento.

Trata-se de apelação da parte autora.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

A autora alega a ocorrência de cerceamento de defesa, pois requereu em várias oportunidades a produção de prova testemunhal, a fim de comprovar a hipossuficiência, pedido que restou indeferido.

Tenho que não merece acolhida o argumento, uma vez que foi realizado estudo socioeconômico nestes autos (evento 19, Out1), que analisou de forma detalhada as condições em que vivia o núcleo familiar, suficiente para o deslinde da controvérsia.

Portanto, rejeitada a preliminar, passo à análise do mérito.

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da miserabilidade familiar.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

A parte autora, Maria de Almeida Cassiano, nascida em 19/07/1947 (evento 1, Proc2), aos 68 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 03/11/2015 (evento 1, Out3), pedido indeferido, sob o argumento de que não preenchido o requisito renda (evento 1, Out3). A presente ação foi ajuizada em 22/02/2016.

Não houve questionamento sobre o atendimento do requisito etário, restando como ponto controvertido a hipossuficiência familiar.

Estudo socioeconômico realizado em 13/04/2016 indicou que a autora, Maria (68 anos), vivia com o marido, Gesmyr (70 anos), com os filhos Valdir (38 anos) e Alair (46 anos), e com o neto, Eduardo (9 anos). A renda familiar era, na data da perícia, de um salário mínimo, percebido pelo marido a título de aposentadoria, somado a meio salário recebido pelo neto, proveniente de pensão por morte da genitora. O casal não soube informar na ocasião a renda dos filhos, ambos empregados.

A assistente social consignou que eles residiam em uma casa própria, em alvenaria, com três quartos, sala, cozinha, banheiro e lavanderia, situada no município de Marechal Cândido Rondon/PR. Quando às despesas mensais, informou que eram aplicados R$ 2.000,00 em mercado, R$ 130,00 em energia elétrica, R$ 50,00 em água e R$ 65,00 em gás. Relatou que a autora fazia tratamento para diabetes, colesterol e pressão alta, obtendo os medicamentos necessários no sistema público de saúde.

A conclusão da assistente social foi no sentido de que, embora a família vivesse de maneira simples, não apresentava condições compatíveis com o pressuposto legal para recebimento do benefício de prestação continuada (evento 19, Out1).

Tenho que o benefício previdenciário recebido pelo marido da parte autora não deve ser considerado no cômputo de renda familiar, porquanto trata-se de benefício de renda mínima.

O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), em seu art. 34, dispõe que o benefício assistencial concedido a qualquer membro da família idoso não será computado pra fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Da leitura do dispositivo, conclui-se que o objetivo do legislador foi preservar a renda mínima recebida pelo idoso (no montante de um salário mínimo), excluindo-a do cálculo da renda per capita familiar. Como a intenção primordial foi assegurar a dignidade do idoso, por analogia, tal regra deve ser estendida aos demais benefícios de renda mínima, sejam eles de natureza assistencial ou previdenciária, percebidos pelo idoso, assim como pelas pessoas com deficiência integrantes da família.

Nesse sentido foi a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 580.963/PR, com repercussão geral reconhecida, declarando a inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, sem pronúncia de nulidade, verbis:

O STJ também julgou a questão pela sistemática dos recursos repetitivos, decisão com trânsito em julgado em 16/12/2015, firmando o entendimento de que deve ser excluído do cômputo da renda familiar para concessão de LOAS o benefício previdenciário de um salário mínimo recebido por idoso:

Portanto, no cálculo da renda familiar para concessão do benefício assistencial deve ser excluído:

a) o benefício de renda mínima, previdenciário ou assistencial, recebido por idoso com mais de 65 anos;

b) o valor de um salário mínimo de benefício previdenciário de montante superior recebido por idoso com mais de 65 anos; e

c) o benefício assistencial recebido por pessoa com deficiência de qualquer idade.

Mesmo excluindo-se o valor da aposentadoria recebida pelo cônjuge, conclui-se que não há miserabilidade familiar. Foram colacionados aos autos extrato de CNIS dos filhos da autora, apontando que Alair recebia remuneração entre R$ 1.600,00 e R$ 1.884,00 à época em que a autora formulou o pedido de benefício, enquanto Valdir percebia cerca de R$ 1.100,00 a título de salário (evento 40, Out1 e Out2). Além disso, considerando que o neto recebia meio salário mínimo de pensão por morte, conforme referido no estudo social, verifica-se que a renda familiar superava R$ 3.000,00 na DER.

Ademais, ambos os filhos da requerente são proprietários de motocicletas - Valdir possui um Honda Biz 125, ano 2006, enquanto Alair tem uma Honda CG ano 2005 - (evento 40, Out5 e Out6).

Por fim, não merece guarida o argumento de que o salário dos filhos da autora não deve ser considerado no cômputo da renda familiar, em razão do dever de assistência imposto aos familiares, quer residam ou não sob o mesmo teto.

Embora o núcleo familiar seja formado por dois idosos e uma criança, observa-se que a família vive de forma humilde, mas em residência própria, dispondo de uma renda mensal considerável. Ademais, não há notícia nos autos sobre despesas extraordinárias, o que afasta a caracterização de miserabilidade.

Portanto, o apelo da autora não merece acolhida, mantendo-se a sentença de improcedência.

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), mas não foram apresentadas contrarrazões, resta mantida a condenação em honorários advocatícios fixada na sentença.

Custas processuais a cargo da parte vencida, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa e negado provimento à apelação da autora quanto ao mérito.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 1532, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.