Apelação Cível Nº 5022545-89.2022.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JOSE ERIVALDO CLOQUE (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença, publicada em 01/03/2023, que julgou improcedentes os pedidos autorais (ev. ):
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Foi deferido o benefício da gratuidade da justiça no evento 03.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa (art. 85, §§2º, 3º e 4º, III, do CPC). Por ter sido deferido o benefício da assistência judiciária, fica suspensa a exigibilidade enquanto perdurar o benefício.
Publicação e registro eletrônicos. Intimem-se.
Sem reexame necessário, forte no art. 496, § 3º, I, do CPC. Interposto recurso voluntário, intime-se a parte apelada para contrarrazões e, oportunamente, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade, nos termos do art. 1.010, §§1º e 3º do CPC.
Certificado o trânsito em julgado da ação e não remanescendo quaisquer providências a serem adotadas, arquivem-se os autos.
Em suas razões recursais, a parte autora busca, em síntese, a anulação da sentença por cerceamento de defesa no que tange à realização de prova pericial para fins de avaliação da penosidade do labor prestado nos intervalos de 13/11/1996 a 04/05/1998, 26/12/1998 a 24/03/1999, 11/11/1999 a 25/02/2002, 21/12/2002 a 14/03/2003, 26/01/2007 a 13/02/2008, 19/04/2011 a 26/09/2017 (empresa Canasvieiras Transportes); 19/12/2008 a 12/01/2009 e 21/12/2009 a 20/04/2011 (empresa Brasil Sul Linhas Rodoviárias). No mérito, pugna pelo reconhecimento da especialidade dos períodos pela penosidade do labor, a fim de que seja concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER (ev. ).
Contrarrazões no ev. .
Foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento.
Era o que cabia relatar.
VOTO
1. Da preliminar de cerceamento de defesa. Imprescindibilidade da prova pericial individualizada para fins de avaliação da penosidade do labor. IAC 5 deste TRF4
Em face do preceito contido no artigo 370 do Código de Processo Civil ("Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito."), tenho por prematura a solução da controvérsia pelo magistrado de primeiro grau.
Conforme lições de Humberto Theodoro Jr., "Os poderes do juiz, no domínio da prova, permanecem reconhecidos e reforçados no direito positivo, capacitando-o a realizar de ofício a instrução processual. Munido de tais poderes instrutórios, estará ele sempre credenciado a atuar de modo coerente e compatível com os ideais constitucionais, relacionados com a garantia de acesso efetivo à justiça e, particularmente, com a meta de promover a justa composição dos litígios" (grifos meus) (Código de Processo Civil Anotado. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1602, versão digital).
Embora o labor prestado em condições penosas não tenha sido contemplado no rol de agentes dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV), além das hipóteses de enquadramento dos agentes agressivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da nocividade da atividade no caso concreto, por força da previsão contida na Súmula n.º 198 do extinto TFR ("Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento").
Acerca da celeuma, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, no julgamento do Tema 534, concluiu que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)." (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).
A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme lições de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior (Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 247) sobre a penosidade, e citando a doutrina de Wladimir Martinez:
As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...) Atividade penosa, por sua vez, é um conceito vago, sem definição legal, cuja manifestação doutrinária mais interessante talvez tenha sido lapidada por Wladimir Martinez nos seguintes termos: "Pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pensões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade." Como exemplos de atividades consideradas penosas pelo D. 53.831/64 podemos citar a dos professores, motoristas e cobradores de ônibus, e frentistas de postos de combustíveis.
Ocorre que, na espécie, revela-se imprescindível a realização/complementação da prova técnica para fins de demonstração da real sujeição do obreiro à condição penosa do labor, justificando-se a aplicação da mencionada Súmula n.º 198 do TFR.
De fato, a jurisprudência desta Corte se orienta pela possibilidade de enquadramento do tempo de serviço, como especial, em razão da penosidade da atividade de motorista de ônibus/caminhão, sendo, para tanto, imperiosa a realização de perícia, a fim de verificar se a prestação laboral se dava em condições penosas.
Em recente julgado, proferido em sede de incidente de assunção de competência (IAC 5), ao analisar questão análoga à dos autos, a Terceira Seção concluiu por fixar a seguinte tese jurídica: "deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova".
Apesar do julgado fazer referência à atividade de motorista/cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão também para a hipótese de motorista de caminhão, ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.
Não é outro o entendimento deste Colegiado, que vem assegurando ao interessado a produção da respectiva prova pericial individualizada: TRF4, AC 5000438-19.2021.4.04.7222, NONA TURMA, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, juntado aos autos em 09/02/2023; TRF4, AC 5002782-33.2021.4.04.7202, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 15/12/2022; TRF4, AC 5004290-53.2017.4.04.7202, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 15/02/2022.
Para tanto, hão de ser esclarecidos os seguintes pontos, conforme fixado no voto condutor do acórdão do IAC 5033888-90.2018.4.04.0000 (Tema 5):
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Diante deste cenário, forçoso reconhecer que a dúvida reside, justamente, na veracidade daquilo que consta dos documentos, no sentido da real exposição do autor aos agentes insalubres, prova que se mostra indispensável.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É de se considerar, em situações como a da espécie, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.
Dito isso, outra alternativa não há, senão anular a sentença e determinar a reabertura da fase instrutória, oportunizando-se à parte autora a produção de prova pericial para demonstrar se houve exposição a condições de trabalho penosas, em relação ao(s) lapso(s) de 13/11/1996 a 04/05/1998, 26/12/1998 a 24/03/1999, 11/11/1999 a 25/02/2002, 21/12/2002 a 14/03/2003, 26/01/2007 a 13/02/2008, 19/04/2011 a 26/09/2017 (empresa Canasvieiras Transportes); 19/12/2008 a 12/01/2009 e 21/12/2009 a 20/04/2011 (empresa Brasil Sul Linhas Rodoviárias).
Na eventual impossibilidade de realização do exame direto nos locais da prestação de trabalho, deverá ser realizada a perícia em empresa similar, do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, onde o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
O professor Wladimir Novaes Martinez (Aposentadoria especial. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema: "Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários". E continua ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
Por último, tenho que, por ora, o julgamento do mérito do(s) recurso(s) resta prejudicado.
2. Conclusão
Preliminar suscitada pela parte autora acolhida para anular a sentença, por cerceamento de defesa, e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para reabertura da instrução, a fim de que seja elaborada prova pericial com relação ao(s) período(s) de 13/11/1996 a 04/05/1998, 26/12/1998 a 24/03/1999, 11/11/1999 a 25/02/2002, 21/12/2002 a 14/03/2003, 26/01/2007 a 13/02/2008, 19/04/2011 a 26/09/2017 (empresa Canasvieiras Transportes); 19/12/2008 a 12/01/2009 e 21/12/2009 a 20/04/2011 (empresa Brasil Sul Linhas Rodoviárias).
3. Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher a preliminar de cerceamento de defesa para anular a sentença, devolvendo-se os autos à origem a fim de que seja reaberta a fase instrutória e proferida nova decisão.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004479480v3 e do código CRC 98cc7336.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 25/6/2024, às 9:8:51
Conferência de autenticidade emitida em 03/07/2024 08:02:38.
Apelação Cível Nº 5022545-89.2022.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JOSE ERIVALDO CLOQUE (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. ESSENCIALIDADE. MOTORISTA DE ÔNIBUS. PENOSIDADE. PERÍCIA INDIVIDUALIZADA. NECESSIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
1. Quando do julgamento do IAC 5, a Terceira Seção desta Corte fixou tese no sentido de que "Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova". Apesar do julgado fazer referência à atividade de motorista/cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão também às hipóteses de motorista de caminhão, ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.
2. É de ser anulada a sentença, por cerceamento de defesa, em virtude da ausência da prova pericial, tendo em vista a sua essencialidade para o esclarecimento dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado na prestação do labor, determinando-se a reabertura da instrução processual para fins de realização da respectiva prova.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher a preliminar de cerceamento de defesa para anular a sentença, devolvendo-se os autos à origem a fim de que seja reaberta a fase instrutória e proferida nova decisão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de junho de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004479481v3 e do código CRC a5655390.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 25/6/2024, às 13:12:50
Conferência de autenticidade emitida em 03/07/2024 08:02:38.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/06/2024 A 20/06/2024
Apelação Cível Nº 5022545-89.2022.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: JOSE ERIVALDO CLOQUE (AUTOR)
ADVOGADO(A): THIAGO HAVIARAS DA SILVA (OAB SC025696)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/06/2024, às 00:00, a 20/06/2024, às 16:00, na sequência 294, disponibilizada no DE de 04/06/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA PARA ANULAR A SENTENÇA, DEVOLVENDO-SE OS AUTOS À ORIGEM A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA E PROFERIDA NOVA DECISÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 03/07/2024 08:02:38.