Apelação Cível Nº 5028094-64.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ISRAEL COUTINHO GOMES
ADVOGADO: ROGÉRIO TADEU BION JUNIOR (OAB SC024887)
ADVOGADO: HANDERSON RODRIGUES (OAB SC025630)
ADVOGADO: JOSE BRESSAN MARTINS JUNIOR (OAB SC030091)
ADVOGADO: BRUNA FARIAS ZABOT (OAB SC034676)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, proferida em 06/07/2015, que julgou procedente o pedido de concessão de benefício de auxílio-doença, nos seguintes termos:
JULGO PROCEDENTE o pedido de auxílio doença formulado por Israel Coutinho Gomes, para, mediante confirmação da tutela antecipada, determinar que o INSS conceda o beneficio do auxilio-doença previdenciário a contar de O4/O2/2015. Determino que o INSS mantenha o beneficio desde a tutela de urgência, pelo prazo de 1 ano a contar de hoje, OU SEJA, ATÉ O DIA 06.07.2016. O REQUERENTE FICA DESDE JÁ INTIMADO A COMPARECER A AGENCIA DO INSS DE FLORIANÓPOLIS, NA RUA FELIPE SCHIMIDT, 331, NO DIA 07/07/2016 AS 08:00HS, A FIM DE SER SUBMETIDO A REAVALIAÇÃO ADMINISTRATIVA APÓS PERÍCIA JUDICIAL, DEVENDO LEVAR DOCUMENTAÇÃO RECENTE DO TRATAMENTO REALIZADO DESDE A CONCESSÃO DO BENEFICIO, INCLUSIVE DOCUMENTO ALUSIVO A PERSPECTIVA DE REALIZAÇÃO DA CIRURGIA JUNTO AO SUS. ANOTO QUE O BENEFICIO DEVERA SER MANTIDO ATE O RESULTADO DA REAVALIAÇÃO ADMINISTRATIVA APRAZADA. CONDENO O INSS A PAGAR OS VALORES ATRASADOS TENDO POR MARCO INICIAL 04/02/2015 ATÉ A IMPLANTAÇÃO MEDIANTE TUTELA DE URGÊNCIA. COM APURAÇÃO DO MONTANTE PELO ENTE AUTÁRQUICO. SOBRE TAL QUANTIA RECAIRÁ CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC E JUROS. NOS TERMOS DA LEI 11.960/2009. DEVERA O INSS, AINDA, ARCAR COM 50% DAS CUSTAS E VERBA HONORÁRIA NO PERCENTUAL DE 10% DO VALOR DOS ATRASADOS, ALIADO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS QUE DEVERÃO SER REQUISITADOS; O INSS deverá apurar os cálculos do valor devido, nos moldes do art.29, inciso II da Lei n.8.213/1991 e apresenta-los no feito em 30 dias do transito em julgado da sentença. Sentença não sujeita a reexame necessário haja vista o montante devido não ultrapassar o teto legal.
A autarquia sustenta, em síntese:
a) a existência de coisa julgada;
b) a falta de qualidade de segurado;
c) a limitação dos honorários de sucumbência a 10% sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença;
d) a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009.
Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Coisa julgada
De acordo com o art. 337, §§ 1º e 2º, do CPC de 2015, caracteriza-se a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, já decidida por sentença, de que não caiba recurso. A identidade entre as ações, por seu turno, pressupõe a igualdade das partes, da causa de pedir (próxima e remota) e do pedido (mediato e imediato).
O autor ajuizou a ação previdenciária nº 5013146.85.2012.404.7200 em 19/07/2012 na 8ª Vara Federal de Florianópolis/SC, postulando a concessão de benefício por incapacidade. A perícia judicial, realizada em 14/11/2012, apontou que o autor encontrava-se capaz para o exercício das atividades habituais. Afirmou, ainda, que:
Trata-se de Autor com IAM em 2010, com boa evolução, sem sinais ou sintomas clínicos de novos episódios anginosos, sugerindo que a angioplastia realizada cursou com boa evolução. Comprova Ecocardiografia de 14-04-2011 mostrando força de ejeção de 68, 98%, com normal de 55 a 80. Comprova teste ergométrico de 01-06-2011 mostrando eletrocardiograma durante o esforço, sem modificações significativas de ST, o que se manteve durante a recuperação do exame. Não apresentou alterações sugestivas de isquemia miocárdica. Paciente não apresentou sintomatologia de insuficiência coronariana.
Sobreveio sentença de improcedência em 28/11/2012, com trânsito em julgado em 07/01/2013.
A presente demanda foi ajuizada em 18/03/2015, na Justiça Estadual - 3ª Vara Cível da Comarca de Palhoça/SC. Na inicial, o autor não faz referência aos autos nº 5013146.85.2012.404.7200 e alega que está incapacitado para as atividades laborais, em razão de patologia cardíaca. Apresentou requerimento administrativo em 28/02/2013 (NB 6008376700), indeferido por perícia médica contrária.
A perícia judicial (ev. 11), realizada em 06/07/2015, apurou que o autor, carpinteiro, nascido em 20/06/1959 (atualmente com 60 anos), escolaridade ensino fundamental incompleto, é portador de doença isquêmica coronariana, e está aguardando a realização de angioplastia. Concluiu que o autor está incapacitado de forma total e temporária para as atividades laborais desde a data de 04/02/2015.
A parte autora juntou aos autos, entre outros, atestados médicos datados do ano de 2014, posteriores ao trânsito em julgado da ação anterior, indicando a necessidade de afastamento temporário de suas atividades laborativas.
À vista disso, entendo que não está configurada a coisa julgada, pois a constatação na segunda demanda de que a incapacidade laboral é total e temporária revela que de fato houve o agravamento da doença.
Em se tratando de benefício previdenciário por incapacidade, a orientação da jurisprudência é no sentido de que a modificação do estado de saúde do segurado faz surgir nova causa de pedir, afastando a tríplice identidade que configura a coisa julgada. A esse respeito, por elucidativo, transcrevo excerto do voto proferido pelo Desembargador Celso Kipper, quando do julgamento da ação rescisória nº 0004231-96.2015.4.04.0000/RS:
"Ações desta natureza caracterizam-se por terem como objeto relações continuativas e, portanto, as sentenças nelas proferidas se vinculam aos pressupostos do tempo em que foram formuladas, sem, contudo, extinguir a própria relação jurídica, que continua sujeita à variação de seus elementos. Tais sentenças contêm implícita a cláusula rebus sic stantibus, de forma que, modificadas as condições fáticas ou jurídicas sobre as quais se formou a coisa julgada material, tem-se nova causa de pedir próxima ou remota.
Entretanto, apesar desta relativização da eficácia preclusiva da coisa julgada(contemplada pelo artigo 505, I, do Código de Processo Civil), não é permitido ao interessado revolver limites temporais vinculados a questões fáticas passadas já analisadas pelo Judiciário, sendo-lhe lícito somente trazer ao debate processual as alterações surgidas da relação continuativa. Ora, já tendo sido estabelecido, em decisão transitada em julgado, que o segurado não estava incapacitado para o labor desde determinada data de requerimento administrativo, forma-se, quanto ao período de tempo objeto da ação anterior, a "preclusão maior" (nos dizeres do nobre Ministro Marco Aurélio Mello), impossibilitando qualquer rediscussão que se pretenda sobre o mesmo interregno.
Chega-se, diante de todo o exposto, à conclusão de que, mesmo diante de nova moldura fática que possibilite a reanálise da pretensão de concessão de benefício por incapacidade, é de rigor o necessário respeito à coisa julgada formada na ação precedente, conforme remansosa jurisprudência desta Corte".
Assim, diante da constatação da incapacidade total e temporária do autor para seu trabalho, correta a concessão de auxílio-doença.
Qualidade de segurado.
O INSS sustenta que na data do início da incapacidade laborativa (04/02/2015) o autor não detinha a qualidade de segurado.
Contudo, a documentação juntada aos autos no ev. 27 demonstra que o segurado mantém vínculo de emprego em aberto com a empresa WN Empreiteira de Maio de Obra Ltda., desde a data de 01/11/2010. Outrossim, o Atestado de Saúde Ocupacional, de 14/08/2014, revela que o segurado estava inapto para o desenvolvimento de suas atividades laborativas, assim com o atestado de março de/2013. Portanto, verifica-se que, estando com contrato de trabalho em aberto, em que pese impossibilitado de retornar ao desempenho de sua atividade, manteve o demandante a qualidade de segurado do RGPS.
Dessa forma, não há falar em ausência da qualidade de segurado na data de início de incapacidade fixada pelo laudo pericial realizado no presente feito (04/02/2015).
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários de sucumbência
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Apelação provida no ponto.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5028094-64.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ISRAEL COUTINHO GOMES
ADVOGADO: ROGÉRIO TADEU BION JUNIOR (OAB SC024887)
ADVOGADO: HANDERSON RODRIGUES (OAB SC025630)
ADVOGADO: JOSE BRESSAN MARTINS JUNIOR (OAB SC030091)
ADVOGADO: BRUNA FARIAS ZABOT (OAB SC034676)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. De acordo com o art. 337, §§ 1º e 2º, do CPC de 2015, caracteriza-se a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, já decidida por sentença, de que não caiba recurso. A identidade entre as ações, por seu turno, pressupõe a igualdade das partes, da causa de pedir (próxima e remota) e do pedido (mediato e imediato).
2. Em se tratando de benefício por incapacidade, é possível a propositura de nova ação pleiteando o mesmo benefício, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de saúde da parte.
3. Qualidade de segurado demonstrada.
4. As teses relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de conhecimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 04 de setembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001159634v3 e do código CRC 88f82573.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 6/9/2019, às 18:13:28
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/07/2019
Apelação Cível Nº 5028094-64.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ISRAEL COUTINHO GOMES
ADVOGADO: ROGÉRIO TADEU BION JUNIOR (OAB SC024887)
ADVOGADO: HANDERSON RODRIGUES (OAB SC025630)
ADVOGADO: JOSE BRESSAN MARTINS JUNIOR (OAB SC030091)
ADVOGADO: BRUNA FARIAS ZABOT (OAB SC034676)
Certifico que este processo foi incluído no 2º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 03/07/2019, na sequência 228, disponibilizada no DE de 18/06/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:35:18.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/09/2019
Apelação Cível Nº 5028094-64.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ISRAEL COUTINHO GOMES
ADVOGADO: ROGÉRIO TADEU BION JUNIOR (OAB SC024887)
ADVOGADO: HANDERSON RODRIGUES (OAB SC025630)
ADVOGADO: JOSE BRESSAN MARTINS JUNIOR (OAB SC030091)
ADVOGADO: BRUNA FARIAS ZABOT (OAB SC034676)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/09/2019, na sequência 137, disponibilizada no DE de 21/08/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:35:18.