APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004957-27.2013.4.04.7122/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JAIRO ROGERIO DOMICIANO |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE AÇÕES. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL.
1. Só há coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada e já decidida por sentença da qual não caiba recurso, com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
2. Hipótese em que restou caracterizada a coisa julgada quanto ao exame do pedido de conversão em comum, dos períodos laborados sob condições especiais, posteriores a 28/05/1998, bem como da consequente revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
3. Não caracterizada a coisa julgada em relação ao período de 29/05/1998 a 31/10/2011 e à análise do direito à aposentadoria especial.
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
5. Não tem direito à aposentadoria especial o segurado que não possui tempo de serviço suficiente à concessão do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de setembro de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7705860v10 e, se solicitado, do código CRC 573EF36F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 01/09/2015 17:54 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004957-27.2013.4.04.7122/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JAIRO ROGERIO DOMICIANO |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por JAIRO ROGÉRIO DOMICIANO contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no período de 29/05/1998 a 01/02/2006, bem como a conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo comum correspondente aos períodos de 01/02/1975 a 03/04/1978, 07/06/1984 a 06/09/1984, 14/01/1985 a 02/09/1986 e 20/03/1992 a 13/02/1995, desde a data do primeiro requerimento administrativo (07/04/2006).
Sentenciando, o juízo "a quo" afastou a preliminar de coisa julgada, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço no período de 01/11/2001 a 01/02/2006, determinando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora. Julgou prejudicado o pedido referente à conversão dos períodos contabilizados como tempo comum em tempo especial visto que não foi concedido novo benefício. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, fixando correção monetária pelo INPC e de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, e, a partir de 01/07/2009, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Arbitrou os honorários de advogado em 10% sobre o valor da causa, determinando a compensação entre as partes. Submeteu a sentença ao reexame necessário.
Irresignada, a parte autora apresentou apelação requerendo o reconhecimento da inconstitucionalidade incidental dos artigos 58 da Lei 8.213/91 e dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, em seus anexos IV, código 2.0.1 ao prever a atividade especial pela exposição ao ruído somente a partir de 90 dB; o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas na empresa GKN do Brasil Ltda. (de 29/05/1998 a 31/10/2001), em razão da exposição ao ruído, bem como a agentes químicos (óleos, graxas, solventes - hidrocarbonetos) e à eletricidade acima dos níveis permitidos pela legislação. Havendo dúvidas acerca da especialidade do labor, requer seja designada prova técnica na sede da própria empresa. Requer, ainda, a conversão do tempo de serviço comum em especial dos períodos, pelo fator 0,71, bem como a concessão da aposentadoria especial ou, subsidiariamente, a revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com o acréscimo dos períodos reconhecidos. Alternativamente, requer a extensão da DER até a data em que preenchidos os requisitos. Por fim, pede a condenação do INSS nos ônus sucumbenciais.
Inconformado, o INSS interpôs apelação, alegando, preliminarmente, coisa julgada. No mérito, requer a rejeição do pedido formulado na ação, sob o fundamento de que não houve exposição ao agente nocivo, uma vez que houve elisão da nocividade em razão da utilização de EPIs. Subsidiariamente, recorre dos consectários legais.
Contra-arrazoado o recurso do INSS, subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).
COISA JULGADA
Consoante dispõe o art. 301 do CPC, a coisa julgada se verifica quando há repetição de ação que já foi decidida por sentença de que não caiba mais recurso, considerando-se idêntica à outra aquela ação que tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
No caso em exame, a parte autora ajuizou a presente ação pretendendo o reconhecimento de tempo de serviço especial no período de 29/05/1998 a 01/02/2006, bem como a conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo comum correspondente aos períodos de 01/02/1975 a 03/04/1978, 07/06/1984 a 06/09/1984, 14/01/1985 a 02/09/1986 e 20/03/1992 a 13/02/1995, e a concessão da aposentadoria especial desde a data do primeiro requerimento administrativo (07/04/2006).
Na ação nº 2006.71.00.047273-1, postulava a concessão de aposentadoria por tempo especial mediante o reconhecimento de determinados períodos (05/04/1978 a 14/06/1980, 24/09/1980 a 24/05/1982, 01/06/1982 a 01/06/1984, 04/08/1986 a 28/02/1990, 07/09/1984 a 13/01/1985, 07/08/1991 a 19/03/1992 e 21/02/1995 a 07/04/2006) em que alegou ter laborado em condições especiais.
Na referida ação, transitou em julgado decisão que reconheceu a especialidade dos períodos de 05/04/1978 a 14/06/1980, 24/09/1980 a 24/05/1982, 01/06/1982 a 01/06/1984, 04/08/1986 a 28/02/1990, 07/09/1984 a 13/01/1985, 07/08/1991 a 19/03/1992 e 21/02/1995 a 05/03/1997, e não reconheceu a especialidade do período de 06/03/1997 a 28/05/1998, e deixou de examinar os períodos a partir de 29/05/1998, ao entendimento de que não era mais possível a conversão do tempo de serviço especial em tempo comum.
Assim, apesar de se verificar identidade de partes a coisa julgada restou operada apenas quanto aos períodos efetivamente examinados naquela ação e quanto à possibilidade de conversão de tempo comum em especial a partir da Lei nº 9.032/1995 e a conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998.
Desse modo, inviável o exame do pedido de conversão em comum, dos períodos laborados sob condições especiais, posteriores a 28/05/1998, bem como da consequente revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Não havendo exame da especialidade no período posterior a 28/05/1998, naquela anterior demanda judicial, deve ser mantida a sentença que afastou a coisa julgada quanto ao período de 29/05/1998 a 31/10/2011 e entendeu possível a análise do direito à aposentadoria especial.
Assim, merece parcial provimento o recurso da Autarquia e a remessa oficial quanto ao ponto.
MÉRITO
Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 29/05/1998 a 01/02/2006;
- à possibilidade de conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo comum correspondente aos períodos de 01/02/1975 a 03/04/1978, 07/06/1984 a 06/09/1984, 14/01/1985 a 02/09/1986 e 20/03/1992 a 13/02/1995.
- à consequente concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/1997, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/2003, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.
No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Nesse contexto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.172/1997; superior a 90 decibéis, entre a vigência do Decreto n. 2.172/1997 e a edição do Decreto n. 4.882/2003; após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882/2003, 85 decibéis.
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesta mesma linha, julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015), firmou a seguinte tese: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."
Entendeu a Suprema Corte que "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores."
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 29/05/1998 a 01/02/2006
Empresa: GKN do Brasil LTDA (sucessora de ATH Albarus Transmissões Homocinéticas, que teve alterada a razão social - evento9, PROCADM2, fl. 28)
Atividade/função: TEC eletrônico MT/ TEC eletrônico SR, setor UMC - UM Componentes
Agente nocivo: de 29/05/1998 a 31/10/2001 - ruído entre 88,31 dB e 88,74 dB;
de 01/11/2001 a 01/02/2006 - ruído entre 95,86 dB e 96,94 dB.
Prova: CTPS (evento1, CTPS13, fl. 15), PPPs (evento1, OUT14) e LTCAT de 2003 (evento14, OUT3, fl. 01).
Análise da prova:
De acordo com os PPPs acostados aos autos, datados de 01/02/2006, as funções do autor consistiam em:
Atuar a nível de programação de equipamentos CLP, visando colocar a máquina em sua combinação original;
Definir anormalidade do equipamento, identificar e substituir peças/conjuntos danificados, subtender execução ajustes e regulagens necessários;
Desenhar e executar montagens de circuitos elétricos e eletrônicos complexos;
Inserir os dados dos atendimentos de máquinas no sistema de gerenciamento de manutenção.
Os PPPs apontam como agente nocivo somente o ruído. A parte autora alega exposição a agentes químicos (óleos, graxas, solventes - hidrocarbonetos) e à eletricidade acima dos níveis permitidos pela legislação.
Foram juntadas as páginas 1, 9 e 15 do LTCAT da empresa (evento14, OUT3), que fazem referência a ruído e a hidrocarbonetos. Em relação aos hidrocarbonetos, o LTCAT menciona: "hidrocarbonetos estão presentes em óleos mineras e graxas estão sendo utilizados principalmente nas seguintes situações: a. São empregados como óleos refrigerantes nas máquinas operatrizes de produção, sendo utilizados em alguns equipamentos na forma integral e em outros na forma solúvel; b. Óleos e graxas de origem mineral, são utilizados pelo pessoal de Manutenção, além de algumas máquinas de retificação nas minifábricas de Ponta de Eixo e Monobloco. c. São empregadas, também, como componente de nossos produtos, graxas, para lubrificação das Juntas. A aplicação desses se dá no setor de Mantagem." Não ficou comprovado, assim, a presença de hidrocarbonetos nas atividades desempenhadas pelo autor e nos setores em que ele exercia tais atividades.
Da análise do laudo pericial trazido (evento14, LAU2), realizado na mesma empresa, proveniente de reclamatória trabalhista, em que foi reclamante Marcelo Moyses, verifica-se tratar-se de função diversa da do autor (mecânico de manutenção, junto ao setor manufatura Junta Deslizante, que realizava atividades de mecânica e hidráulica). Assim, tenho que tal laudo não deve ser tomado como prova emprestada.
Ainda, com a apelação, a parte autora apresentou laudo pericial proveniente da 2ª Vara Federal Previdenciária de Porto Alegre, autor Vanderlei da Rosa Guimarães, realizado em empresa diversa (Dana Industrial Ltda., evento24, LAU3), que deixo de utilizar como prova neste feito uma vez que a empresa em que a parte autora trabalhou ainda está ativa, não havendo motivo para se tomar como prova perícia realizada em empresa diversa.
Relativamente ao laudo pericial oriundo de reclamatória trabalhista, reclamante Jair dos Santos (evento24, LAU2), também juntado no momento da apelação, foram avaliados os setores Central de Graxas, Setor de Montagem, Setor de Desmontagem, Subestação 6 e 7 e Setor de Inflamáveis, não se podendo concluir que se tratavam dos mesmos setores em que trabalhou o autor. Em razão disso, tal laudo deixa de ser valorado como prova.
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado.
Enquadramento legal: de 01/11/2001 até 01/02/2006 - ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003.
Conclusão: o agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora, no período de 01/11/2001 até 01/02/2006, está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Portanto, não merecem provimento os recursos quanto ao ponto.
Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo ao período de 01/11/2001 até 01/02/2006, confirmando-se a sentença no ponto.
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL
Até 27/04/1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Isso apenas foi vedado a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995. Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009.
Em decorrência da referida alteração legislativa, vinha a 3ª Seção deste Tribunal adotando o entendimento segundo o qual a vedação de tempo comum em especial somente atingia as atividades prestadas em períodos posteriores a 27/04/1995, independentemente da data em que implementadas as condições para a aposentadoria.
No entanto, em acórdão publicado no REsp. 1.310.034/PR, em sede de recurso repetitivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. O mencionado acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado. Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015) (grifei)
Ressalvando meu entendimento pessoal quanto à matéria, adoto a orientação firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo.
Assim, considerando que, na hipótese em exame, a parte autora preencheu as condições para aposentadoria em data posterior à edição da Lei nº 9.032/1995, não faz jus à postulada conversão do tempo de serviço comum em especial (fator 0,71).
Concluindo o tópico, deve ser negado provimento ao recurso da parte autora quanto ao ponto.
APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço especial da parte autora, na DER (07/04/2006):
a) tempo especial reconhecido em ação judicial anterior (períodos de 05/04/1978 a 14/06/1980, 24/09/1980 a 24/05/1982, 01/06/1982 a 01/06/1984, 07/09/1984 a 13/01/1985, 04/08/1986 a 28/02/1990, 07/08/1991 a 19/03/1992 e 21/02/1995 a 05/03/1997): 12 anos, 5 meses, 14 dias (evento1, OUT10);
b) tempo especial reconhecido nesta ação: 4 anos, 3 meses, 1 dia;
Total de tempo de serviço especial na DER: 16 anos, 8 meses, 15 dias.
A parte autora não implementa o mínimo de tempo de serviço exclusivamente especial para a obtenção de aposentadoria especial, pelo que deve ser julgada improcedente a demanda no ponto.
Ainda que se reconhecesse a integralidade do período postulado de 29/05/1998 a 01/02/2006 (7 anos, 8 meses e 3 dias), a parte autora não implementaria o tempo mínimo para a concessão da aposentadoria especial (computaria 20 anos, 1 mês e 15 dias), razão pela qual o pedido da parte autora, formulado na peça recursal, de designação de prova técnica, na sede da empresa GKN do Brasil Ltda., seria providência inócua para o deslinde do feito, razão pela qual deve ser indeferido.
Indefiro o pedido da parte autora, formulado na peça recursal, de designação de prova técnica, na sede da empresa GKN do Brasil Ltda., porquanto suficiente a prova produzida para o exame da especialidade da atividade.
Ademais, tendo em vista o reconhecimento da coisa julgada em relação ao pedido de conversão em comum, dos períodos laborados sob condições especiais, posteriores a 28/05/1998, resta prejudicada a análise de eventual revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição com DER em 22/11/2012.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Consectários
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, restando suspensa a exigibilidade de tais verbas tendo em vista ser beneficiária da justiça gratuita.
CONCLUSÃO
Provido o recurso do INSS e a remessa oficial para o fim de reconhecer-se a coisa julgada quanto ao pedido de conversão em comum, dos períodos laborados sob condições especiais, posteriores a 28/05/1998, bem como da consequente revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/09/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004957-27.2013.4.04.7122/RS
ORIGEM: RS 50049572720134047122
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Venzon |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JAIRO ROGERIO DOMICIANO |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/09/2015, na seqüência 177, disponibilizada no DE de 10/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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