PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA INDIRETA. RUÍDO. RADIAÇÕES NÃO IONI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004536-95.2017.4.04.7122/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: JORGE ANTONIO DOS REIS (AUTOR)

ADVOGADO: ANTONIO LUIS WUTTKE (OAB RS055631)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por Jorge Antônio dos Reis contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS extinguiu o processo sem resolução do mérito quanto aos pedidos de conversão do período de tempo especial de 29/05/1998 a 14/08/2002 em tempo comum e de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição do autor mediante a conversão, para comum, do período de 29/05/1998 a 14/08/2002. No mérito, declarou a prescrição das parcelas anteriores a 19 de julho de 2012 e julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do período de 29/05/1998 a 14/08/2002 apenas para o fim de averbação. Os honorários advocatícios, fixados sobre o valor atualizado da causa, no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor estabelecidas no art. 85, §3°, do Código de Processo Civil, foram distribuídos no percentual de 10% a favor do autor e de 90% a favor do INSS, ficando suspensa a exigibilidade da condenação em relação ao autor e vedada a compensação. As custas foram divididas na mesma proporção, ficando suspensa a exigibilidade em face do autor e isentado o INSS.

Ambas as partes interpuseram apelação.

O autor apresentou insurgência quanto ao não reconhecimento da especialidade do período de 29/05/1998 a 14/08/2002 (Fábrica de Radiadores Zago Ltda.), em razão do contato com agentes químicos, bem como do período de 01/08/2004 a 05/08/2008 (Artek Construções e Representações Ltda.). Alegou que o formulário e o laudo técnico da empresa Fábrica de Radiadores Zago comprovam a exposição, além do agente físico ruído, a hidrocarbonetos aromáticos, chumbo, estanho, ácido muriático e óleos lubrificantes. Aduziu que o formulário emitido pela empresa Artek Construções e Representações, complementado pelo laudo técnico das condições ambientais de trabalho da empresa Serralheria Novo Hamburgo Ltda., demonstra a exposição a ruído, radiações não ionizantes e agentes químicos (cobre, cromo, níquel, magnésio, alumínio, ferro e manganês) na atividade de serralheiro. Apontou que o laudo técnico pericial juntado ao recurso, efetuado na empresa Pincéis Atlas S/A, comprova que, na atividade de serralheiro, havia exposição a ruído superior a 90 dB(A), bem como a gases e fumos tóxicos das atividades de soldagem. Argumentou que, embora não exista previsão expressa no Decreto nº 3.048/1999, a jurisprudência entende que a exposição a radiações não ionizantes e a fumos metálicos, advinda do uso de solda elétrica, gera o direito ao reconhecimento do tempo de serviço especial. Ponderou que a existência de agente nocivo no local de trabalho, ao qual o trabalhador esteja exposto como dever inerente à sua função, é suficiente para caracterizar o risco permanente. Requreu, por fim, a condenação do INSS a revisar a aposentadoria atualmente recebida, mediante a transformação em aposentadoria especial desde a data de início do benefício (07/05/2008).

O INSS arguiu a coisa julgada. Sustentou que a parte autora deduziu a pretensão de reconhecimento da especialidade do período de 29/05/1998 a 14/08/2002 em ação cuja sentença de improcedência já transitou em julgado. Aduziu a impossibilidade de nova discussão judicial sobre o tema, diante do óbice imposto no art. 474 do Código de Processo Civil. Alegou que, por ter sucumbido em parcela mínima dos pedidos, apenas a parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

A parte autora apresentou contrarrazões.

A sentença foi publicada em 20 de abril de 2018.

VOTO

Coisa julgada

Há coisa julgada, segundo dispõe o art. 337, §4º, do Código de Processo Civil, quando se repete ação que já foi decidida por sentença transitada em julgado. Por sua vez, o mesmo artigo, no §2º, estabelece que uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Por sua vez, o art. 502 do CPC assim define a coisa julgada material: Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

Nos autos da ação nº 0057469-90.2003.404.7100 (2003.71.00.057469-1), o autor pediu o reconhecimento da especialidade dos períodos de 31/07/1978 a 18/09/1986, de 17/11/1986 a 30/04/2002 e de 01/05/2002 a 14/08/2002, a conversão do tempo de serviço especial em comum e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo (27/12/2002).

A sentença julgou o pedido parcialmente procedente, para condenar o INSS a reconhecer os períodos de 31/07/1978 a 18/09/1986 e de 17/11/1986 a 28/05/1998 como tempo de atividade especial e a convertê-los em tempo comum, mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4. O recurso interposto pelo autor foi desprovido e a decisão transitou em julgado em 22 de agosto de 2007.

Essa é a fundamentação da sentença sobre os pedidos de conversão do tempo especial em comum e de reconhecimento do tempo de serviço especial (evento 1, out8, p. 123/130):

Por outro lado, quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum, após 28/05/98, quando editada a Medida Provisória nº 1.663, convertida posteriormente na Lei nº 9.711, de 20/11/98, impende destacar que o Congresso Nacional rejeitou a revogação do § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 prevista na MP referida, razão pela qual entendo que continuaria viável a conversão mencionada para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

Assevere-se, a este passo, que, por força do princípio da igualdade (art. 5°, caput, CF/88) e do que consta no artigo 201, §1°, da CF, o trabalhador tem direito a considerar sempre e de maneira diferenciada o tempo de serviço em condições especiais, de sorte que qualquer tentativa de reduzir ou desprezar esse direito é avessa à Constituição. Dessa forma, não é dado ao legislador ordinário: (a) deixar de considerar como tempo especial o que realmente o é; (b) fixar critérios de permanência mínima para computar o tempo como especial; e (c) legislar no sentido de impedir a conversão do tempo especial em comum. Lei nesse sentido implica considerável esvaziamento da garantia da igualdade e viola o art. 201, §1°.

Ademais, não obstante a Emenda Constitucional nº 20/98 tenha passado a exigir lei complementar no trato do assunto, ressalvou que, até a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o § 1º do art. 201 da Constituição Federal (cuja redação foi alterada pela EC nº 47/05), permanecem vigentes os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Feitas tais digressões, restariam afastadas quaisquer restrições atinentes à conversão do tempo laborado em atividades insalubres, penosas ou perigosas. Todavia, não obstante o STF não tenha se manifestado acerca da referida questão constitucional, tanto jurisprudência do STJ quanto a Turma Nacional de Uniformização dos JEFs sedimentaram posicionamento no sentido da revogação das normas possibilitadoras da conversão de tempo especial em comum após 28/05/98 (art. 28 da Lei nº 9.711/98). Dessa forma, por medida de economia processual e a fim de não criar expectativas infundadas nas partes, passo a adotar o entendimento explicitado na Súmula nº 16 da Turma Nacional de Uniformização, abaixo transcrita, restringindo a conversão ao marco temporal supramencionado:

"A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei 9.711/98)".

Da comprovação da atividade especial e sua conversão em tempo de serviço comum

No caso em tela, consoante o DSS-8030 à fl. 16 - cujos dados têm presunção de veracidade, visto que a empresa se sujeita a sanções decorrentes do fato de prestar informações falsas (art. 133 e 58, § 3º, ambos da Lei nº 8.213/91) - e o Laudo das fls. 24/26, o demandante laborou na Fábrica de Radiadores Zago Ltda., no setor de montagem I, desenvolvendo a função de auxiliar no lapso de 31/07/78 a 18/09/86, de montador de 17/11/86 a 30/04/02 e de montador II de 01/05/02 a 14/08/02. No desempenho de tais atividades incumbia ao trabalhador (fl. 26): "ajustar e montar blocos de refrigeração utilizando ferramentas manuais e outros materiais apropriados para montagem de radiadores, esmerilhava tubos de latão, utilizava o forno elétrico com temperatura interna máxima de 400ºC para alívio das tensões, executava solda com estanho contendo chumbo e testava utilizando o testador hidráulico", "realizava atividades na prensa elétrica, baseando-se em desenhos e especificações, utilizava instrumentos de medição para a preparação das bases, cortava chapas de latão na guilhotina e trefilava canos". O laudo especifica que, durante o desempenho de tal labor, o autor estava sujeito à umidade, ao calor e aos agentes químicos solda contendo chumbo, solda estanho, ácido muriático e óleos lubrificantes, bem como se expunha, de forma habitual e permanente, ao ruído médio de 91 decibéis verificado no setor.

A respeito do referido agente físico (ruído), saliente-se que o Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, considerava insalubres as atividades desenvolvidas em locais com pressão sonora acima de 80 decibéis. Já o Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que passou a viger concomitantemente ao anterior, em seu anexo I, previu como insalubre o labor sujeito a ruídos superiores a 90 decibéis. O art. 152 da Lei nº 8.213/91, hoje revogado, por sua vez, manteve em vigor as listas de agentes nocivos à saúde constantes nos prefalados Decretos até a regulamentação de seus arts. 57 e 58, o que se deu através do Dec. nº 2.172, de 05/03/97, que substituiu integralmente as apontadas listas, estando a matéria regulada, atualmente, pelo Dec. nº 3.048, de 06/05/1999, em seu anexo IV, que manteve como agente nocivo a exposição a ruído acima de 90 decibéis até 18/11/03. Face à modificação promovida neste decreto pelo Dec. 4.882/03, o nível de pressão sonora considerado prejudicial foi alterado, para o trabalho prestado a partir de 19/11/03, para NEN (níveis de exposição normalizados) superiores a 85 dB(A). Observa-se, portanto, que, até a modificação procedida pelo Decreto nº 2.172/97, os Decretos anteriores tinham sua aplicabilidade de forma concomitante, razão pela qual considero que o limite de 80 decibéis deva ser o critério utilizado, porquanto mais favorável ao segurado. Nesse sentido, aliás, a súmula 16 da Turma Recursal de Santa Catarina e a súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização: "Súmula 16 - É considerado especial, até 05-03-97 (Decreto 2.172), o trabalho exercido com sujeição a ruído de 80 dB" e "Súmula 32 - O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003." A própria autarquia-ré consolidou tal entendimento em suas instruções normativas, cuja última disciplina encontra-se no art. 180 da IN nº 118/05.

Assevere-se, outrossim, por oportuno, que não há, nos documentos apresentados, menção ao fornecimento de EPI (protetor auricular) pela empresa. Todavia, ainda que houvesse, é importante destacar que a simples referência, na documentação, acerca do fornecimento de equipamentos de proteção individual não seria suficiente para descaracterizar a sujeição do trabalhador aos agentes prejudiciais, porque não comprova a efetiva utilização dos aparelhos e tampouco sua eficácia para atenuar ou elidir a nocividade verificada.

Em síntese, da análise dos documentos acima indicados, constata-se que a parte autora esteve sujeita, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, ao agente nocivo ruído de 91dB(A), o que autoriza a conversão pelo fator 1,4 dos intervalos de 31/07/78 a 18/09/86 e de 17/11/86 a 28/05/98 (limite temporal para a conversão), com base no Anexo ao Decreto nº 53.831/64 (cód. 1.1.6), Anexo I ao Dec. nº 83.080/79 (cód. 1.1.5) ) e no Anexo IV ao Dec. nº 2.172/97 (item 2.0.1), e implica a adição de 7 anos , 10 meses e 13 dias ao tempo de serviço comum.

A eficácia da coisa julgada material vincula-se ao conteúdo da decisão, ou seja, à norma jurídica concreta que resolve a relação jurídica de direito substancial submetida à apreciação do Poder Judiciário. O fato jurídico, elemento da relação jurídica de direito substancial, vincula-se à ocorrência de um fato da vida previsto no substrato fático da norma jurídica. Portanto, só há decisão de mérito quando a sentença certifica que, no caso concreto, a hipótese fática abstratamente prevista na norma jurídica efetivamente ocorreu ou não.

Verifica-se que a sentença, com fundamento na revogação do §5º do art. 57 da Lei nº 8.213, que previa a conversão do tempo especial em comum, pela Medida Provisória nº 1.663-10, não examinou as provas e os fundamentos jurídicos da pretensão de reconhecimento da especialidade do tempo de serviço posterior a 28 de maio de 1998.

Com efeito, o pressuposto para a conversão do tempo especial em comum é o exercício de atividade em condições especiais; se a decisão julga somente o fato consequente (a conversão de tempo especial em comum), mas não analisa a sua premissa (a prestação de trabalho sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física), o antecedente necessário não foi resolvido. Ora, dizer que o autor não tem direito a converter o tempo de atividade especial em comum, sem certificar que ele exerceu ou não atividade sujeita a condições especiais, resolve uma situação abstrata, destituída de conteúdo decisório de mérito, visto que não houve manifestação sobre o fato que faz incidir a regra jurídica e irradia os seus efeitos jurídicos, que é a especialidade do tempo de serviço.

Por conseguinte, os efeitos da coisa julgada material não abrangem o reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/05/1998 a 14/08/2002. Obviamente, acolhido o pedido, o tempo de atividade especial nesse intervalo somente pode ser computado para o fim de concessão de aposentadoria especial, já que se caracteriza a coisa julgada quanto à conversão do tempo especial em comum.

Neste sentido, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. ESPECIALIDADE DE PERÍODOS POSTERIORES A 28/05/1998. INEXISTÊNCIA DE EXAME FÁTICO NA AÇÃO ANTERIOR. INOCORRÊNCIA DA COISA JULGADA. CONVERSÃO DE PERÍODOS ESPECIAIS POSTERIORES A 28/05/1998 EM TEMPO COMUM VEDADA EM AÇÃO ANTERIOR. OCORRÊNCIA DA COISA JULGADA. LABOR SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES NOCIVOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Não se forma a coisa julgada quanto à especialidade de períodos de trabalho posteriores a 28 de maio de 1998 quando a decisão que indefere o pedido deixa de analisar a realidade fática das atividades exercidas e dos agentes nocivos envolvidos, fundamentando-se apenas na impossibilidade de conversão desses períodos em tempo comum, estabelecida pela Medida Provisória nº 1.663-10/98. Estará, contudo, abrangida pela coisa julgada a possibilidade de conversão dos referidos períodos em tempo comum. (...) (TRF4, AC 5008343-90.2016.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 17/06/2021)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL - CONCESSÃO. AGENTE NOCIVO. ELETRICIDADE. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. REPETITIVO DO STJ. TEMA 546. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS APÓS A LEI 9.032/95. CONVERSÃO VEDADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RE Nº 870.947/SE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFINIÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE DE CUMPRIMENTO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA. 1. Hipótese em que a sentença não está sujeita à remessa ex officio, a teor do disposto no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. 2. A ocorrência de coisa julgada impede que o órgão jurisdicional decida questão já examinada em ação idêntica a outra anteriormente proposta. Tal objeção encontra respaldo no artigo 337, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, segundo o qual uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3. A coisa julgada, contudo, não atinge o direito da parte autora que não foi objeto da demanda judicial já transitada em julgado. 4. Nos casos em que a especialidade do período não foi examinada na sentença anterior, considerada citra petita, sob o fundamento de que a conversão de tempo especial em comum ficava limitada a 27-5-1998, a teor do disposto na Súmula nº 16 da TNU, é possível afastar a caracterização da coisa julgada. (...) (TRF4, AC 5018408-29.2015.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCOS JOSEGREI DA SILVA, juntado aos autos em 21/06/2019)

Acerca do efeito preclusivo produzido pela coisa julgada, o art. 508 do Código de Processo Civil (art. 474 do CPC de 1973) assim dispõe: Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

Araken de Assis (in Processo Civil Brasileiro, v. III Parte Especial: Procedimento Comum - Da Demanda à Coisa Julgada; Revista dos Tribunais, 2ª ed. revista e atualizada), transcreve lição de Barbosa Moreira que define a eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro como "impedimento que surge, com o trânsito em julgado, à discussão e apreciação das questões suscetíveis de influir, por sua solução, no teor do pronunciamento judicial." Esclarece, na mesma obra acima referida (p. 1.459), o renomado processualista do Rio Grande do Sul:

O propósito manifesto da eficácia preclusiva consiste em aumentar a proteção conferida à regra jurídica concreta formulada na sentença. O vínculo especial derivado da autoridade da coisa julgada impede o juiz de apreciar, outra vez, o objeto litigioso anteriormente julgado, individualizado por seus três elementos - as partes, a causa petendi, e o pedido - considerando as questões suscitadas, debatidas e decididas.

E prossegue:

Ora, a eficácia (ou função) negativa da coisa julgada, ou o veto à discussão e julgamento da repetição do autor, em primeiro lugar revela-se insuficiente para garantir a segurança jurídica do réu vitorioso. Pouca ou quase nenhuma utilidade ostentaria a coisa julgada, estabilizando a regra jurídica concreta formulada pela autoridade judiciária em benefício da paz social, limitando-se a obstar a reprodução de demanda idêntica em processo ulterior (art. 337, §4º). O autor reabriria o conflito, invocando causa petendi preexistente ao julgado - não há dúvida de que a coisa julgada não alcançará fatos supervenientes à última oportunidade de alegação no processo antecedente - e, poderia fazê-lo paulatinamente, submetendo o réu a investidas periódicas, sob o pretexto da falta de identidade total das pretensões. Eis o motivo por que não é aceitável, em princípio, a tese segundo a qual todos os fatos constitutivos concebíveis não constituem premissa necessária do juízo de improcedência.

Depreende-se que a eficácia preclusiva da coisa julgada atinge todos os argumentos que poderiam ter sido suscitados na causa, desde que sejam concernentes ao mesmo pedido formulado na demanda. Como o mérito da questão relativa ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 29/05/1998 a 14/08/2002 não foi examinado na ação anterior e a parte autora formulou pedido diverso neste processo (transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em especial), não há impedimento ao exame do mérito da pretensão.

Dessa forma, não merece acolhimento a preliminar arguida pelo INSS.

Ausência de interesse recursal

A sentença reconheceu o exercício de atividade especial pelo autor no período de 29/05/1998 a 14/08/2002, devido à exposição a ruído superior ao limite de tolerância, com base no formulário e no laudo técnico da empresa Fábrica de Radiadores Zago Ltda., que comprovam o nível de ruído de 91 dB(A).

O autor alegou que a especialidade, em relação a esse intervalo, deve ser reconhecida com base na exposição a agentes químicos.

A hipótese, contudo, é de ausência de interesse recursal.

O fundamento que ensejou o reconhecimento do exercício de atividade especial se revela, ao fim e ao cabo, irrelevante, pois não altera a situação jurídica do segurado. Apenas na hipótese de a sentença ser reformada nesse ponto é que caberia examinar se a especialidade estaria configurada por força da exposição a agente nocivo diverso.

Nesse sentido, confira-se precedente desta Turma:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO CONCOMITANTE A AGENTES NOCIVOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA SEGUNDO O TEMA 810 DO STF. 1. O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial. 2. A parte autora não tem interesse recursal, para interpor recurso de apelação contra sentença que declara o desempenho de atividade especial, nos períodos de tempo indicados na inicial, bem como determina a concessão de aposentadoria especial, ainda que o segurado tenha alegado exposição concomitante a outros agentes nocivos. 3. A sistemática de juros e correção monetária aplicáveis às parcelas em atraso deverá seguir aquela estabelecida pelo STF, no julgamento do Tema 810. (TRF4, AC 5009275-83.2013.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2018)

Desse modo, não deve ser conhecida a apelação da parte autora, quanto ao reconhecimento da especialidade do período de 29/05/1998 a 14/08/2002, por ausência de interesse recursal.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 5 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício. O Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese sobre a matéria:

Tema 422 - Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999, em conformidade com o precedente do STJ, estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Utilização de equipamento de proteção individual

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, modificou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213, estabelecendo que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial. Note-se que a questão atinente ao uso do EPI só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No período posterior à MP nº 1.729, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano pelo ruído. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, a declaração do empregador sobre a eficácia do EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento da especialidade com base no agente nocivo ruído, conforme a tese firmada no Tema 555 do STF.

Agente físico ruído

Em se tratando do agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28 de abril de 1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

Em relação ao agente nocivo ruído, consideram-se os níveis de pressão sonora estabelecidos na legislação em vigor na data da prestação do trabalho, conforme o quadro a seguir:

Cabe esclarecer que os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 tiveram vigência concomitante até a edição do Decreto nº 2.172/1997, que revogou de forma expressa o fundamento de validade da legislação então vigente. Dessa forma, até 5 de março de 1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n° 53.831/64.

O Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 6 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema 694 - O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Agentes químicos

Os Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, no Anexo IV, arrolam os agentes químicos nocivos à saúde, nos códigos 1.0.1 a 1.0.19. Conforme o Decreto nº 3.265, de 29 de novembro de 1999, o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas nas quais pode haver a exposição é exemplificativa.

No entanto, mesmo que os atos normativos infralegais não enquadrem determinada substância química como nociva, se for constatado o efetivo prejuízo à saúde do segurado, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado. Isso porque, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese:

Tema 534 - As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

Desse modo, constatando-se, concretamente, a insalubridade de determinada atividade, é imperioso o reconhecimento da sua especialidade, ainda que o agente nocivo não esteja elencado no respectivo ato regulamentar. Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Embora o Decreto nº 3.265/1999 estabeleça que o direito ao benefício decorre da exposição ao agente nocivo em nível de concentração superior aos limites de tolerância, a avaliação para os agentes nocivos previstos nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 é apenas qualitativa, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, segundo dispõe o art. 157, § 1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005 e dos atos normativos posteriores.

Vale notar, ainda, que os limites de tolerância fixados no Anexo 11 da NR-15 são válidos apenas para absorção por via respiratória. Se a substância química também for absorvida pela pele, não há como determinar o limite seguro de exposição.

Radiações não ionizantes e fumos metálicos

Na atividade de soldagem, são gerados raios ultravioleta de alta intensidade (ondas de comprimento inferior a 380 nm) e raios infravermelhos relativamente intensos (ondas de comprimento superior a 760 nm), além da radiação de espectro visível da luz (380 a 760 nm).

O Anexo 7 da NR-15, aprovada pela Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, assim registra:

1. Para os efeitos desta norma, são radiações não ionizantes as micro-ondas, ultravioletas e laser.

2. As operações ou atividades que exponham os trabalhadores às radiações não ionizantes, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.

3. As atividades ou operações que exponham os trabalhadores às radiações da luz negra (ultravioleta na faixa - 400-320 nanômetros) não serão consideradas insalubres.

Além disso, há liberação de gases (fumos metálicos) conforme a técnica de soldagem (fusão ou pressão), a ferramenta utilizada (arco elétrico com eletrodo revestido, máquina de solda TIG ou MIG) e o tipo de material a ser soldado (ferro, alumínio, manganês, cromo, cobre, níquel, ligas desses metais, aço com diferentes ligas e aço inoxidável).

A exposição a radiações não ionizantes dá ensejo ao enquadramento do período como especial, no exercício da atividade de soldador com arco elétrico e com oxiacetilênio, nos termos do item 1.1.4 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964.

A ausência de previsão expressa de radiações não ionizantes no rol de agentes nocivos, a partir da vigência do Decreto nº 2.172/1997, não exclui a possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor. Isso porque, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, anteriormente citado, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991) (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

A corroborar o exposto, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RADIAÇÃO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. REAFIRMAÇÃO DA D.E.R. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. As radiações não ionizantes podem ser consideradas insalubres, para fins previdenciários, quando provenientes de fontes artificiais. Ausente a prova do preenchimento de todos os requisitos legais, não é possível a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição na DER. Conforme o Tema 995/STJ, "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir." (TRF4, AC 5000971-36.2015.4.04.7012, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 18/09/2020)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. ATIVIDADES RURAL E ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. . Inobstante os termos da Súmula 490 do Superior Tribunal ressalvar as sentenças ilíquidas da dispensa de reexame necessário, a remessa oficial, na espécie, não deve ser conhecida, a teor do que dispõe o artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015. Mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário. . A qualificação do segurado como empregador rural na documentação, por si, não descaracteriza o regime de economia familiar. Precedentes deste Tribunal. . Possibilidade do reconhecimento da atividade especial pela exposição permanente a radiações não ionizantes. Precedentes deste Tribunal. . O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial. Tema 998 do Superior Tribunal de Justiça. . Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91. . Ordem para imediata implantação do benefício. (TRF4, AC 5014671-22.2014.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 08/07/2020)

Caso concreto

A sentença julgou improcedente o pedido de reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 01/08/2004 a 05/08/2008 com base nos seguintes fundamentos:

O perfil profissiográfico previdenciário emitido pelo empregador não atende aos requisitos estabelecidos no art. 58, §1º da Lei nº 8.213, porquanto não está embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Depreende-se que a empresa, cujas atividades foram encerradas, conforme a prova juntada no evento 27, não possuía demonstração ambiental.

Quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante estudo técnico em outra empresa que apresente condições de trabalho semelhantes àquela em que a atividade foi exercida. A similaridade decorre das características do processo produtivo e das funções desempenhadas pelo trabalhador, não se limitando às condições do ambiente físico.

O fato de o laudo técnico ter examinado as condições ambientais em empresa paradigma, e não na empresa em que a parte autora trabalhou, não lhe retira o valor probatório, conforme já decidiu este Tribunal (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).

Contudo, é imprescindível demonstrar a semelhança das condições de trabalho no estabelecimento em que a atividade foi exercida e naquele periciado, mediante razoável início de prova material indicativo da função, das tarefas realizadas, do setor de trabalho e dos equipamentos manuseados. Essas informações geralmente são fornecidas no campo relativo à profissiografia do trabalhador. Em alguns casos, mesmo que o segurado não apresente o formulário, a anotação na carteira de trabalho é suficiente, pois a qualificação específica do cargo já possibilita a identificação dos elementos indispensáveis para aferição da similaridade entre a situação constatada no laudo similar e a vivenciada pela parte autora.

No caso dos autos, há início de prova material, já que consta anotação na carteira de trabalho do autor com qualificação específica do cargo de serralheiro, exercido em estabelecimento de prestação de serviços. A partir desses dados, é possível saber o setor de trabalho e os equipamentos manuseados, de modo a propiciar o cotejo entre a situação constatada no laudo similar e a vivenciada pela parte autora.

Além disso, o formulário expedido pela empresa, ainda que não se preste para comprovar a exposição a agentes nocivos, constitui subsídio adequado acerca das atividades desempenhadas. O PPP informa que o autor atuava na fabricação de esquadrias; cortava perfil de ferro com serra ou policorte; montava esquadrias como portas e janelas, entre outros; operava máquinas do tipo policorte, lixadeira manual, furadeira e solda elétrica (evento 1, out10, p. 7/8).

A fim de suprir a ausência de demonstração ambiental realizada na empresa Artek Construções e Representações, a parte autora apresentou o laudo técnico de condições ambientais do trabalho da empresa Serralheria Novo Hamburgo Ltda., elaborado no ano de 2012, referente ao cargo de serralheiro (evento 1, out10, p. 9). Juntou ainda ao recurso de apelação o laudo técnico pericial efetuado no ano de 2005, que examinou as condições de trabalho na empresa Pincéis Atlas S/A, também referente ao cargo de serralheiro (evento 33, laudo2).

O art. 435 do CPC possibilita a juntada de documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a interpretação do referido dispositivo não deve ser feita restritivamente, a fim de possibilitar a juntada de documentos na fase recursal, contanto que seja observado o contraditório, conforme o acórdão a seguir reproduzido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO DA APELADA. INOVAÇÃO DE JULGAMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "A juntada de documentos com a apelação é possível, desde que respeitado o contraditório e inocorrente a má-fé, com fulcro no art. 397 do CPC." (REsp nº 980.191/MS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, in DJe 10/3/2008). 2. Reconhecido no acórdão estadual que os documentos juntados na fase recursal apenas corroboravam as alegações das partes e todo o conjunto probatório já encartado aos autos, constituindo-se o próprio fundamento da ação, não há falar em preclusão, a consequencializar eventual violação dos artigos 473 e 517 do Código de Processo Civil. 3. Em sede de agravo regimental não se conhece de alegações estranhas às razões do agravo de instrumento, por vedada a inovação de fundamento. 4. Agravo regimental improvido (STF - AgRg no REsp 1120022 /SP, Primeira Turma, Ministro Relator HAMILTON CARVALHIDO, D. E 02.06.2010)

Desse modo, cabe a valoração do laudo técnico juntado à apelação.

Quanto à exposição ao agente físico ruído, considera-se o nível de pressão sonora constante no LTCAT da empresa Pincéis Atlas, já que foi elaborado em período contemporâneo da prestação dos serviços. Consoante o laudo técnico, o nível de ruído é superior a 90 dB(A).

Ambos os laudos técnicos indicam a exposição a fatores de risco químicos (gases e fumos tóxicos na atividade de soldagem) e radiações não ionizantes. O LTCAT da Serralheria Novo Hamburgo especifica os fumos metálicos oriundos do material soldado (cobre, cromo, níquel, magnésio, alumínio, ferro e manganês).

Segundo a fundamentação acima exposta, o contato com radiações não ionizantes e fumos metálicos na atividade de soldagem possibilita o enquadramento do período como tempo de serviço especial.

Os agentes químicos cromo e manganês estão enquadrados no Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I, códigos 1.25 e 1.2.7) e nos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999 (Anexo IV, códigos 1.0.10 e 1.0.14).

O entendimento expendido na sentença, a respeito da permanência e da habitualidade, destoa da atual redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/1999. O conceito de permanência não mais se relaciona à exposição do segurado a agentes nocivos em tempo integral durante a jornada de trabalho, mas sim aos riscos ocupacionais inerentes às atividades desempenhadas normalmente pelo trabalhador na produção do bem ou da prestação do serviço. Eis o teor do dispositivo:

Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)

Portanto, a permanência e a habitualidade relacionam-se com as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador, vinculadas ao processo produtivo ou à prestação do serviço, que o exponham, durante a sua rotina laboral, a condições prejudiciais à saúde. Se, no desempenho cotidiano das suas funções, ele tem contato com agentes nocivos, em período razoável da jornada de trabalho, a exposição é habitual e permanente.

A descrição das atividades executadas pelo autor evidencia o exercício de funções inerentes ao objeto social da empresa e o contato habitual e permanente com os agentes nocivos. Durante toda a contratualidade, ele utilizou solda elétrica para a fabricação de esquadrias. Não há qualquer indício de que a exposição era eventual ou intermitente, pois o cotidiano de trabalho exigia o manuseio de equipamento de solda elétrica a fim de realizar tarefas indissociáveis da produção de bens.

Por fim, não havendo prova de que a empresa forneceu equipamentos de proteção individual, resta afastada a possibilidade de neutralização dos agentes nocivos.

Assim, está comprovado o exercício de atividade especial no período de 01/08/2004 a 05/08/2008.

Requisitos para a aposentadoria especial

O autor exerceu atividade especial nos períodos a seguir, considerando o tempo reconhecido na ação nº 0057469-90.2003.404.7100 e nesta ação:

* Cômputo do tempo de atividade especial limitado à data de início do benefício

Logo, o autor atingiu o tempo exigido para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (07/05/2008).

Correção monetária e juros de mora

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).

Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213).

O art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494, dispõe que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ao empregar a expressão “uma única vez”, o legislador afastou a capitalização, ou seja, a aplicação de juros sobre parcelas que já incluam juros.

Dessa forma, os juros moratórios incidem a contar da citação, conforme a taxa de juros da caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).

A partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária e juros de mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

Honorários advocatícios e custas

Considerando que a parte autora sucumbiu em parte mínima dos pedidos, apenas o INSS deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios.

Arbitra-se a verba honorária no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor estabelecidas no art. 85, §3°, do Código de Processo Civil.

Os honorários incidem sobre o valor da condenação, incluindo as parcelas vencidas até a data do acórdão, segundo o entendimento da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal.

Afasta-se a condenação do autor ao pagamento de custas processuais.

Tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a revisão do benefício.

Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Conheço em parte da apelação da parte autora e, nessa extensão, dou-lhe provimento, para condenar o INSS a: a) reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01/08/2004 a 05/08/2008; b) revisar o benefício de aposentadoria, mediante a transformação em aposentadoria especial desde a data de início do benefício (07/05/2008); c) pagar as diferenças vencidas com atualização monetária e juros de mora nos termos da fundamentação, observada a prescrição.

Nego provimento à apelação do INSS.

De ofício, concedo a tutela específica.

Em face do que foi dito, voto no sentido de conhecer em parte da apelação da parte autora e, nessa extensão, dar-lhe provimento, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003424335v29 e do código CRC efbb2598.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 22/9/2022, às 22:56:48

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004536-95.2017.4.04.7122/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: JORGE ANTONIO DOS REIS (AUTOR)

ADVOGADO: ANTONIO LUIS WUTTKE (OAB RS055631)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

previdenciário. processual civil. coisa julgada. ausência de interesse recursal. exercício de atividade especial. prova indireta. ruído. radiações não ionizantes. fumos metálicos. habitualidade e permanência.

1. Se a decisão não enfrentou o mérito da pretensão de reconhecimento do exercício de atividade especial, com fundamento na vedação à conversão do tempo especial em comum posterior a 28 de maio de 1998, a coisa julgada material não impede o exame do pedido para o efeito de concessão de aposentadoria especial.

2. O segurado não possui interesse em recorrer para o fim de obter o reconhecimento da especialidade, se a sentença acolheu a pretensão, ainda que por outro fundamento.

3. Aceita-se a comprovação da especialidade por meio de demonstração ambiental ou perícia judicial similar, quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades, desde que a alegada semelhança se fundamente nos elementos característicos do trabalho que permitam identificar a exposição a algum fator de risco ocupacional.

4. O nível de ruído a ser considerado é aquele mais próximo da época da prestação dos serviços.

5. A relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos não é exaustiva, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (Tema 534 do Superior Tribunal de Justiça).

6. A exposição a radiações não ionizantes e a fumos metálicos na atividade de soldagem caracteriza a especialidade do tempo de serviço.

7. A exposição é habitual e permanente, quando o cotidiano de trabalho envolve o contato com agentes prejudiciais a saúde para a realização de tarefas indissociáveis da produção de bens, em período razoável da jornada laboral.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da parte autora e, nessa extensão, dar-lhe provimento, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003424336v5 e do código CRC a6560ff7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 22/9/2022, às 22:56:48

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/09/2022 A 21/09/2022

Apelação Cível Nº 5004536-95.2017.4.04.7122/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: JORGE ANTONIO DOS REIS (AUTOR)

ADVOGADO: ANTONIO LUIS WUTTKE (OAB RS055631)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:59.