PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ERRO MATERIAL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EFEITOS FINANCEIROS. JUROS MORATÓRIOS. PREVIDENCIÁRIO...

1. O período de atividade especial pleiteado nestes autos não foram objeto de análise na demanda anterior. Não havendo  identidade de pedido, não há falar em coisa julgada. 2. A eficácia preclusiva da coisa julgada não atinge pedidos não deduzidos e não apreciados em demanda previdenciária anterior. Precedente. 3. A prescrição quinquenal opera seus efeitos quando a demanda anterior não tinha como objeto o reconhecimento de atividade especial pleiteado apenas nestes autos, bem como quando a parte autora permanece inerte e não aponta, desde logo, erro material a ser sanado em demanda anterior. 4. Há erro material quando identificado descompasso entre a vontade do juiz e a que restou efetivamente expressa na decisão (erro material), passível de ser corrigido a qualquer tempo. 5. As decisões previdenciárias (sentenças ou acórdãos) são, via de regra, um encadeamento de decisões. Reconhecida a especialidade de um (ou alguns) dos períodos de trabalho, necessariamente o tempo de serviço total sofrerá modificações. Por último, diante do tempo de serviço total, será analisado o direito (ou não) a determinado benefício. 6. O mero preenchimento equivocado da tabela do tempo de serviço/contribuição não tem o condão de configurar manifestação judicial sobre pedido da demanda. 7. Caso a tabela do cálculo do tempo de serviço desborde do que foi decidido ou já reconhecido administrativamente, verifica-se inconsistência que pode ser clara e diretamente apurada e que não tem como ser atribuída ao conteúdo do julgamento. 8. Analisada a tabela de tempo de serviço da demanda anterior, restou constatado o equívoco (erro material quanto ao fator de conversão) e identificado o direito do demandante ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, não se mostrando razoável desconsiderar tal fato e determinar que as mesmas partes discutam tal situação nos autos do processo já arquivado, sob pena de malferimento da economia processual e da instrumentalidade das formas. 9. O INSS não pode alegar em sua defesa o erro de outrem, pois deveria ter reconhecido a atividade especial e concedido a aposentadoria especial desde a DER, restando, portanto, flagrante a mora. 10. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 11. Comprovada a exposição ao agente físico ruído acima do limite legal, deve ser reconhecida a especialidade do período. 12. A implantação da aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos. Inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91. 13. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 14. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária; determinar a implantação do benefício de aposentadoria especial e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta da sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

 

 O INSS recorre alegando, como preliminar de mérito, a existência de coisa julgada, na medida em que (1) a sentença do processo anterior foi citra petita e a parte não recorreu no momento oportuno, (2) restou operada a eficácia preclusiva da coisa julgada, pois o autor deveria ter veiculado o pedido de reconhecimento da atividade especial no processo anterior mas não o fez, (3) há inadequação da via eleita, pois o erro material da damanda anterior não poderia ter sido reconhecido nesta demanda, (4) o reconhecimento do erro material nestes autos configura sentença extra petita (não há pedido do autor quanto ao erro material) e (5) o erro material não interrompe a prescrição. Quanto ao mérito, giza que os efeitos de eventual condenação devm ocorrer a partir da sentença, pois a demanda anterior determinou a averbação do tempo de serviço, o que foi cumprido pelo INSS. Sustenta que devem ser excluídos os juros de mora, já que não foi o INSS quem realizou o cáclulo equivocado do tempo de serviço e não há qualquer pedido administrativo para fazê-lo. Defende que a DIB deva ser fixada na DAT pr força da constitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91. Insurge-se, por fim, contra os critérios dos consectários legais. Prequestiona.

 

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório.

 

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

 

 

Caracteriza-se a coisa julgada pela repetição de ação já proposta e devidamente julgada pelo Judiciário. Há identidade de ações, por sua vez, quando estiverem presentes as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, §3º, CPC/73; art. 337, §4º, CPC/15). Frise-se que, além dos elementos identificadores da demanda, é indispensável que tenha ocorrido exame de mérito sobre a questão.

 

A 3ª Seção (TRF4, AR 0010845-25.2012.404.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator GABRIELA PIETSCH SERAFIN, D.E. 23/02/2017) já se posicionou sobre o erro material da seguinte forma:

 

Estabelecidas tais premissas, transcrevo trecho da sentença relacionado com o ponto:

 

 

Efetivamente, não vislumbro descompasso entre a vontade do juiz e a que restou efetivamente expressa na decisão (erro material), passível de ser corrigido a qualquer tempo.

 

Consta no item 2.4.2 da sentença proferida nos autos nº 2008.70.64.000368-1 que "Postula a parte autora o reconhecimento da especialidade dos períodos de trabalho de 1/11/1975 a 16/2/1981, de 3/11/1981 a 1/11/1984, de 1/4/1985 a 31/10/1991 e de 1/8/1995 a 10/12/2003" (E1 OUT9).

 

Por outro lado, a inicial daqueles autos é clara ao apontar o período de "1/11/1975 a 16/2/1981, de 3/11/1981 a 1/11/1984, de 1/4/1985 a 31/10/1991 e de 1/08/1985 a 10/12/2003" (E5 INIC1).

 

Compulsando os autos do processo anterior, constato que não há contrato de trabalho no período de 1/8/1985 a 10/12/2003, mas sim de 1/8/1995 a 10/12/2003 (E11 PROCADM4 pp. 1-14). Logo, houve erro material na petição inicial (e não na sentença).

 

Outrossim, verifico que havia nos autos do processo anterior documentos relacionados com o período especial de 02/05/1992 a 16/12/1994 (E11 PROCADM3 pp. 18-31).

 

Concluo, portanto, que a parte autora não pleiteou o reconhecimento da atividade especial no período de 02/05/1992 a 16/12/1994 na demanda anterior (como corretamente apontado na sentença - E1 OUT9), motivo pelo qual não há falar em coisa julgada decorrente de pedido não realizado.

 

Com relação ao art. 508 do CPC/2015, que dispõe sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada, o alcance que lhe deve ser dado é o de vedar às partes a formulação de novas alegações e defesas que poderiam ter sido feitas, com o intuito de obter novo procedimento jurisdicional acerca de pedido já apreciado e decidido em decisão transitada em julgado.

 

Trata-se, pois, de instituto que impede a discussão do mesmo pedido ou causa de pedir, mas com fundamento diverso. Nesse mesmo sentido: "apenas as questões relativas à mesma causa de pedir ficam preclusas em função da incidência da previsão do art. 474, CPC. Todas as demais são livremente dedutíveis em demandas posteriores" (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 453).

 

Não pretende tal dispositivo, portanto, fazer alargar os efeitos da coisa julgada para além dos limites da própria lide, abrangendo pedidos não deduzidos e não apreciados.

 

Assim, se a causa de pedir ou se o pedido forem diferentes na nova demanda, não estará presente a eficácia preclusiva da coisa julgada. Desse modo, a eficácia preclusiva da coisa julgada não atinge a pretensão relacionada com algum direito do segurado que não tenha sido tratado na demanda anterior.

 

Nesse sentido:

 

 

Não há que se cogitar, portanto, de coisa julgada para impedir a discussão da matéria em juízo.

 

Ademais, o entendimento dessa Turma tem sido que a improcedência do pedido de reconhecimento de tempo de serviço anteriormente formulado perante o Poder Judiciário não é óbice a formulação de novo pleito sob o argumento de coisa julgada, desde que surgida nova condição fática que redefina a relação jurídica, após o trânsito em julgado da ação anterior (TRF4 5012897-63.2014.404.7201, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 11/11/2016).

 

Como já dito acima, a parte autora não pleiteou o reconhecimento da atividade especial no período de 02/05/1992 a 16/12/1994 e não houve manifestação judicial sobre o mesmo.

 

Na presente ação, por sua vez, o autor postula o reconhecimento do exercício de atividade especial de 02/05/1992 a 16/12/1994, com a concessão da Aposentadoria Especial desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER 10/12/2003).

 

Com base nessas informações é possível concluir que estes pleitos não constaram da demanda anterior. Não há, portanto, identidade de pedido, razão pela qual não há falar em coisa julgada.

 

 

Com razão o INSS quanto à incidência da prescrição.

 

A prescrição quinquenal das prestações vencidas não reclamadas, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, historicamente sempre vigorou em ordenamento jurídico próprio, estando prevista atualmente no art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91.

 

Não tendo sido objeto da demanda anterior o reconhecimento da atividade especial no período de 02/05/1992 a 16/12/1994, como já referido acima, não há falar em interrupção ou suspensão da prescrição decorrente do ajuizamento da demanda, pois a demanda não abarcava tal pedido. Além disso, a parte autora permaneceu inerte quanto ao erro material da sentença prolatada nos autos do processo nº 2008.70.64.000368-1, apenas sendo identificado o erro nestes autos.

 

Tendo a parte autora proposto a presente ação em 22/11/2013, prescritas estão as parcelas vencidas anteriores a 22/11/2008.

 

 

Transcrevo trecho da sentença relacionado com o ponto:

 

 

Sem reparos, motivo pelo qual a adoto como razões de decidir.

 

 

 

A sentença prolatada nestes autos reconheceu erro material em demanda anterior nestes termos:

 

Sem razão o INSS.

 

Como já dito acima, o descompasso entre a vontade do juiz e a que restou efetivamente expressa na decisão (erro material) é passível de ser corrigido a qualquer tempo.

 

As decisões previdenciárias (sentenças ou acórdãos) são, via de regra, um encadeamento de decisões. Reconhecida a especialidade de um (ou alguns) dos períodos de trabalho, necessariamente o tempo de serviço total sofrerá modificações. Por último, diante do tempo de serviço total, será analisado o direito  (ou não) a determinado benefício.

 

O INSS alega que o erro verificado no preenchimento da tabela de tempo de serviço estaria acobertado pela coisa julgada. Não prospera tal alegação, pois o mero preenchimento dequivocado da tabela do tempo de serviço/contribuição não tem o condão de configurar manifestação judicial sobre pedido da demanda.

 

O cálculo do tempo de serviço deverá, necessariamente, observar o tempo de serviço já reconhecido administrativamente pelo INSS, com o acréscimo do período reconhecido na própria sentença. Caso a tabela do cálculo do tempo de serviço desborde do que foi decidido ou já reconhecido administrativamente, verifica-se inconsistência que pode ser clara e diretamente apurada e que não tem como ser atribuída ao conteúdo do julgamento.

 

Restou reconhecido como especial o período de 01/08/1995 a 15/12/1998 e 16/12/1998 a 10/12/2003 na demanda anterior. Logo, a tabela de tempo de serviço deveria, necessariamente, considerar tal período como especial (inclusive com sua conversão pelo fator 1,4 para tempo comum). Havendo erro de preenchimento do fator de conversão (utilizando 1,0 quando o correto é 1,4), deve o judiciário corrigir o equívoco do título judicial.

 

O erro material da decisão judicial nos autos 2008.70.64.000368-1 somente foi verificado quando da prolação da sentença nestes autos (E226 - 23/09/2014). Deve, portanto, o erro material ser corrigido integralmente, com o reconhecimento da atividade especial e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.

 

Não prospera, igualmente, a alegação do INSS de inadequação da via eleita para análise do erro material. Em regra, o erro material deve ser reconhecido pelo juízo prolator da decisão. Contudo, a situação dos autos é peculiar, pois envolve as mesmas partes (INSS e a parte autora) e precisou ser analisado para o correto deslinde da presente demanda. Explico.

 

Obtido o reconhecimento jurisidicional de atividade especial não coberta pelo manto da coisa julgada (como salientado acima), o magistrado corretamente analisou o tempo de serviço da parte autora. No caso em lume, há período reconhecido administrativamente e período reconhecido judicialmente (2008.70.64.000368-1). Analisada a tabela de tempo de serviço da demanda anterior, restou constatado o equívoco (erro material quanto ao fator de conversão) e identificado o direito do demandante ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.

 

Não se mostra razoável desconsiderar tal fato e determinar que as mesmas partes discutam tal situação nos autos do processo já arquivado, sob pena de malferimento da economia processual e da instrumentalidade das formas.

 

Outrossim, a análise e determinação de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição restou ineficaz, diante da concessão da aposentadoria especial desde a DER. Vale dizer, determinou-se a concessão de um benefício desde a DER e, ao mesmo tempo, determinou-se a conversão deste benefício em aposentadoria especial, sem qualquer consequência financeira para a parte autora. Em resumo, restou condenado o INSS apenas à concessão de aposentadoria especial, com incidência da prescrição quinquenal.

 

Não há falar, ainda, em afastamento dos juros moratórios, pois o INSS negou administrativamente o reconhecimento da atividade especial e deixou de conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial ao demandante. Logo, o INSS não pode alegar em sua defesa o erro de outrem, pois deveria ter reconhecido a atividade especial e concedido a aposentadoria especial desde a DER, restando, portanto, flagrante a mora.

 

 

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/09/2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08/03/2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.

 

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

 

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

 

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

 

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

 

- Até 05/03/1997: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06/03/1997 a 06/05/1999: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07/05/1999 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19/11/2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

 

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).

 

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

 

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

A extemporaneidade do laudo técnico não tem o condão de retirar-lhe a força probante, pois, se com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho foi observada, na atualidade, a exposição a agentes nocivos em níveis superiores ao permitidos em Lei, reputa-se que à época em que efetivamente prestado o serviço o ambiente de trabalho tinha iguais ou piores condições de salubridade. Neste sentido:

 

 

 

Acerca desses equipamentos, registra-se, ainda, que há menção de fornecimento no laudo técnico. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).

 

Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.

 

No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.

 

No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

 

Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado

 

 

O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado: 2/5/1992 a 16/12/1994.

 

Transcrevo a sentença quanto à análise do caso concreto:

 

 

Verifico que o autor trabalhou para a empresa Madereira Oliva Ltda como operador de motosserra, com exposição ao agente físico ruído que variavam entre 93,6 dB(A) e 108,5 dB(A) (E11 PROCADM3), sendo ineficaz o EPI em se tratando de ruído (como já referido acima).

 

O autor faz jus, desse modo, ao reconhecimento da especialidade do período postulado.

 

 

No que pertine ao tempo de serviço, somando-se o período especial ora reconhecido, a parte autora demonstra ter trabalhado, em atividades especiais, até o requerimento administrativo por ele formulado, por 25 anos, 10 meses e 11 dias, suficientes à concessão da Aposentadoria Especial, desde a DER.

 

Não prospera a insurgência do INSS quanto à DIB coincidir com a DER, pois (1) o pedido administrativo foi devidamente instruído com documentos relacionados com o tempo especial reconhecido nestes autos (E11 PROCADM3), (2) deveria o INSS ter reconhecido tal período e não o fez e (3) a prescrição operou seus efeitos no caso em tela, na medida em que a demanda anterior não tratava do tempo especial reconhecido nestes autos e a parte permaneceu inerte quanto ao erro material da sentença prolatada nos autos do processo nº 2008.70.64.000368-1.

 

 

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.

 

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

 

Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

 

 

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

 

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.

 

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

 

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

 

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

 

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

 

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária e à taxa de juros, e, considerando que a questão é acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-se a solução em definitivo acerca dos consectários legais para a fase de execução, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida.

 

A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.

 

 

Os honorários advocatícios, a serem pagos pelo INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

 

 

As custas processuais deverão ser suportadas pelo INSS, o qual, contudo, é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

 

 

Em conclusão, dou parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, para afastar a coisa julgada e a decadência, acolher a preliminar de prescrição quinquenal, reconhecer a atividade especial no período postulado na inicial, revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial desde a DER. Reconheço, ainda, a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91.

 

Em relação à forma de cálculo dos consectários legais, resta prejudicada a remessa necessária, diferindo-se, de ofício, a questão para a fase de execução.

 

 

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária; determinar a implantação do benefício de aposentadoria especial e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e a remessa necessária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2311, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA; DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO DO INSS E A REMESSA NECESSÁRIA.