PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO...

. Identidade de pedidos com ação anterior não configurada, visto que o autor não busca a concessão de nova aposentadoria, mas tão somente assegurar o exercício de seu direito de opção pelo benefício mais vantajoso.

. Hipótese de coisa julgada afastada, porquanto não há, conforme a legislação vigente, impedimento para a proposição de outra demanda, visando assegurar o direito subjetivo dos segurados aos benefícios que lhe sejam mais favoráveis, desde que obedecidos os ditames da legislação previdenciária da época da concessão.

. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais (art. 4º da Lei 9.289/96).

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário, proposta por Nestor Severiano de Souza contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a retroação de sua data de início para 28/02/1989, data em que já teria reunido os requisitos necessários à inativação, tendo a possibilidade de receber o melhor benefício em face do direito adquirido. Pleiteou, também, os reflexos das alterações dos tetos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/2003 no seu benefício previdenciário.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou extinto o feito sem a resolução do mérito, ante a ocorrência da coisa julgada, nos termos do artigo 267, caput e inciso V, do Código de Processo Civil (CPC).

Inconformada, a parte autora interpôs apelação (evento 36), requerendo a revisão de sua renda mensal inicial, a qual deve ser apurada com base no direito adquirido até 28/02/1989, considerando os últimos 36 (trinta e seis) salários-de-contribuição integrantes do período básico de cálculo (PBC), e atualizada pelos mesmos índices de reajuste dos benefícios previdenciários até a data de entrada do requerimento, em 27/11/2000. Sustentou não haver a coisa julgada entre esta demanda e a ação judicial nº 2006.72.01.052702-0, justificando que a presente demanda se presta à utilização de período básico de cálculo diverso da DER, em razão do preenchimento em data anterior dos requisitos para a aposentadoria.

Com as contrarrazões (evento 40), subiram os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por força do recurso voluntário do autor.

É o Relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas, a saber, preferências legais, justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Verifica-se a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente decidida por sentença, de que não caiba mais recurso (art. 301, § 1º, do CPC). A identidade entre ações ocorre quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, § 2º, do CPC).

Estabelecidos os parâmetros definidos pela legislação de regência, cabe fazer a confrontação entre os limites da questão controversa estabelecidos neste feito com aqueles fixados na primeira ação, ajuizada pelo demandante em face do INSS (processo nº 2006.72.01.052702-0), já transitada em julgado.

Da leitura da inicial do presente feito, verifica-se que o autor busca assegurar seu direito de opção pela aposentadoria por tempo de serviço/contribuição que lhe parece mais vantajosa, mediante o cálculo da renda mensal inicial respectiva, a qual deve ser apurada com base no direito adquirido até 28/02/1989, considerando os últimos 36 (trinta e seis) salários-de-contribuição, no período básico de cálculo (PBC), devendo, ainda, ser atualizada pelos mesmos índices de reajuste dos benefícios previdenciários até a data de entrada do requerimento (DER), em 27/11/2000.

Na primeira ação foi requerido e obtido o reconhecimento do período de trabalho em atividade rural sob o regime da economia familiar de 01/01/1956 a 31/12/1956 e, também, a natureza especial das atividades desempenhadas nos períodos homologados na cópia da sentença constante dos autos e a sua conversão em tempo comum (evento 1, doc. OUT13, p. 8-9) e, com efeito, a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, a contar do mencionado requerimento administrativo.

Nesse ponto, destaca-se, reside a distinção entre os pedidos.

O MM. Juízo a quo entendeu pela existência da coisa julgada, ante a ocorrência da tríplice identidade dos pedidos, nos seguintes termos:

Neste caso, repara-se que o autor não busca a concessão de nova aposentadoria, como afirmado pelo MM. Juízo a quo. Ele quer, tão somente assegurar o exercício de seu direito de opção pelo benefício mais vantajoso. Por isso o ajuizamento da presente demanda, no nosso entendimento, não pode ser atingida pelo instituto da coisa julgada. Na realidade, não se pode exigir do segurado que todos os pedidos relacionados à percepção de um melhor benefício previdenciário devam ser manejados, judicialmente, já naquela primeira demanda, sob pena de se operar a chamada eficácia preclusiva sobre o resultado do processo anterior. Aliás, nem se poderia prever tal situação, uma vez que nada impede que o segurado, em época posterior, venha a apresentar novas provas e elementos, ou, até mesmo, que a própria jurisprudência atinente à matéria previdenciária venha a formar novos entendimentos que alcancem mais densidade aos direitos dos segurados, incorporando melhorias em seus benefícios.

Nesse cenário, não há, conforme a legislação vigente, impedimento para a proposição de outra demanda, visando assegurar o direito subjetivo dos segurados aos benefícios que lhe sejam mais favoráveis, desde que obedecidos os ditames da legislação previdenciária da época da concessão.

De acrescentar, outrossim, que o segurado possui o direito adquirido à concessão do melhor benefício. Em outras palavras, mesmo que o segurado tenha optado por exercer o direito à aposentadoria, em momento posterior, possui, ele, o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada, como se o benefício tivesse sido requerido e concedido, em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a concessão respectiva.

Portanto, afasto a hipótese da coisa julgada para esta demanda e, em se tratando de matéria unicamente de direito, procedo ao exame dos pedidos principais, nos termos do art. 515, caput e § 3º, do Código de Processo Civil (CPC), pois a causa está madura para o julgamento, não se incorrendo no risco da supressão de instância.

 

 

A matéria controvertida nos autos diz respeito à possibilidade de o segurado ver reconhecido o direito adquirido a um benefício calculado de forma mais vantajosa, em data anterior ao requerimento administrativo, quando já preenchidos os requisitos legais para sua concessão.

 

 

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou posição no sentido de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de forma mais benéfica, a contar do implemento dos requisitos, como se vê da ementa, que estampa, verbis:

 

 

 

 

Direito adquirido, segundo abalizada doutrina, "é aquele que já se incorporou ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem norma, nem fato posterior possam alterar situação jurídica já consolidada sob sua égide" (BULOS, Uadi Lammêgo, Constituição Federal anotada, 10 ed. rev. atual. e reformulada até a Emenda Constitucional n. 70/2012, SP, Saraiva, 2012, p. 212). Diz o mesmo autor que o direito adquirido "funciona como elemento estabilizador para proteger prerrogativas incorporadas e sedimentadas na vida dos homens e dos povos, almejando o ideário da segurança jurídica". Nesse sentido, a garantia do direito adquirido incide quando é deflagrado o processo de criação de novas leis ou da reforma daquelas já existentes, servindo para resguardar benefícios oriundos de situações jurídicas vantajosas para o sujeito, as quais foram consolidadas antes da entrada em vigor de novas disposições legais.

  

O voto da eminente Ministra Ellen Gracie no paradigmático RE 630.501/RS traz percuciente distinção entre a aquisição do direito e seu exercício, verbis:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A garantia inserta no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal foi transposta para o Direito Previdenciário por meio da norma contida no art. 122 da Lei nº 8.213/91:

 

 

 

 O fundamento das ações em que se pleiteia o chamado "melhor benefício", pois, é o direito adquirido que se manifesta na incorporação da prestação previdenciária mais vantajosa ao patrimônio jurídico do beneficiário. O que se pretende, via de regra, é a substituição do benefício previdenciário em gozo por outro mais vantajoso - que pode ser da mesma espécie do atual - com DIB em momento anterior no tempo; há, igualmente, hipóteses em que, em momento anterior, o segurado tinha direito a benefício de outra espécie mais vantajoso do que aquele que lhe foi concedido e é pago pelo INSS.

 

 Uma das hipóteses mais correntes é aquela em que o segurado busca a retroação da DIB porque tinha direito adquirido à aposentadoria em tempo anterior à edição da Lei 7.787/89, que reduziu o teto do salário-de-contribuição - e, por consequência, o teto da renda mensal dos benefícios previdenciários - de vinte para dez salários mínimos. Do mesmo modo, o segurado que tenha implementado todos os requisitos para obtenção de benefício antes do advento da Lei nº 9.876/99 terá direito ao cálculo sem levar em conta o fator previdenciário, mesmo que o requerimento seja efetuado depois. A regra do art. 122 da LBPS, transcrita acima, não tem sua aplicação restrita à aposentadoria por tempo de contribuição, devendo ser aplicada igualmente às aposentadorias especial e por idade, e, de modo amplo, a qualquer prestação previdenciária.

 

 Como explicitado no voto condutor do julgado paradigma do STF, eventualmente a permanência do segurado na ativa e o fato de prosseguir contribuindo podem não lhe ser favoráveis, em função de circunstâncias não apenas jurídicas, mas também fáticas: jurídicas, quando inovação legislativa implique benefício menor; fáticas, quando a consideração do período decorrido desde a aquisição do direito até o desligamento do emprego ou requerimento afete negativamente o cálculo, por força dos seus critérios próprios. Em tais casos, mesmo que a diminuição não decorra de lei, mas dos novos elementos considerados para o cálculo do benefício, impende, consoante afirma a Corte Suprema, assegurar-se o direito adquirido ao melhor benefício possível.

 

 Diz ainda o voto da Relatora, verbis:

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Em conclusão, o julgado do STF assegura "a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o beneficio em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas".

 

 Saliento, por fim, que o acolhimento do direito ao melhor benefício só produzirá efeitos financeiros a partir do pedido, ainda que o direito tenha sido adquirido muito tempo antes. De tal forma, resta preservado o estabelecido no art. 122 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97.

  

Dessa forma, merece acolhida a apelação.

 

 

Requer a parte autora, uma vez efetuada a revisão da aposentadoria pelo melhor benefício, a readequação da renda mensal inicial aos novos limites de salário-de-contribuição estabelecidos pelas ECs 20/98 e 41/2003.

 

Sobre o tema cumpre referir que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 564354, tendo como relatora a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, entendeu, por maioria de votos "que só após a definição do valor do benefício é que se aplica o limitador (teto). Ele não faz parte do cálculo do benefício a ser pago. Assim, se esse limite for alterado, ele é aplicado ao valor inicialmente calculado". Em outras palavras, o teto, segundo tal interpretação, tem por função apenas limitar o valor do benefício previdenciário no momento de seu pagamento, não impedindo que o valor eventualmente glosado em virtude de sua incidência venha a ser, total ou parcialmente, considerado por ocasião de um aumento real do valor do teto, o que ocorreu por intermédio das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03.

 

O julgado foi assim ementado:

 

Na linha de entendimento adotada pela Corte Suprema, o salário-de-benefício é o resultado da média corrigida dos salários-de-contribuição que compõem o período básico de cálculo, calculada nos termos da lei previdenciária e com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Após, para fins de apuração da renda mensal inicial, o salário-de-benefício é limitado ao valor máximo do salário-de-contribuição vigente no mês do cálculo do benefício (art. 29, § 2º da Lei 8.213/91) e, ato contínuo, recebe a aplicação do coeficiente de cálculo relativo ao tempo de serviço/contribuição. Portanto, segundo o STF, o salário-de-benefício é preexistente à referida glosa.

 

Entrementes, o salário-de-benefício reflete o histórico contributivo do segurado, traduzindo, nos termos da lei, o aporte das contribuições vertidas ao longo de sua vida laboral. Assim, em princípio, a renda mensal inicial do benefício deveria corresponder ao valor do salário-de-benefício apurado, proporcional ao tempo de serviço/contribuição do segurado, e assim se manter, submetida à política de reajustes da Previdência Social.

 

Entretanto, a legislação previdenciária estabelece tetos que devem ser respeitados, no tocante tanto ao valor máximo da contribuição previdenciária que deve ser recolhida pelo segurado em cada competência (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91) como ao valor máximo de benefício a ser pago pela Previdência Social (artigos 29, § 2º, 33 e 41-A, § 1º, todos da Lei 8.213/91). Tais limites são fixados levando em consideração ser o salário-de-contribuição a principal base de cálculo das contribuições arrecadadas e, também, das prestações previdenciárias. Da escolha dos critérios técnicos e políticos para a fixação desses limites depende o equilíbrio atuarial do sistema de seguridade social.

 

Conclui-se, portanto, que, embora o segurado fizesse jus à percepção de benefício em montante superior ao limite estabelecido na Lei, pois lastreado em contribuições suficientes para tanto, não poderá receber da Seguradora contraprestação mensal em valor que exceda ao teto do salário-de-contribuição.

 

Deve-se observar, no entanto, que o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 564354 é no sentido de que a restrição existe apenas para fins de pagamento, não havendo redução do salário-de-benefício, que, como se viu, é a própria média corrigida dos salários-de-contribuição integrantes do período básico de cálculo, com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Assim, a equação original no momento da concessão fica inalterada: o salário-de-benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário-de-contribuição então vigente.

 

Isto significa que, elevado o teto do salário-de-contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro.

 

Sobre o tema, transcrevo, por pertinente, excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes:

 

 

Restando fixado pela Suprema Corte que o limitador (teto) é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, tem-se que o valor apurado para o salário-de-benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite.

 

Esse entendimento se aplica também aos benefícios concedidos antes da vigência da Constituição de 1988 e àqueles iniciados no período denominado de buraco negro (de 05/10/88 a 04/04/91), pois suas rendas também estavam sujeitas à limitação pelo menor e maior valor do teto (arts. 21 e 23 do Decreto nº 89.312/1984, arts. 26 e 28 do Decreto nº 77.077/1976 e art. 23 da Lei nº 3.807/1960) e a decisão do STF não diferencia os benefícios com base na data de concessão.

 

De referir, por final, que não é casuisticamente calculada a existência de prejuízos pela limitação aos tetos, o que ocorrerá somente na fase da execução, inclusive porque possível é a existência de pleito (na via administrativa ou judicial) de elevação do salário-de-benefício da parte autora.

 

Assim, deve ser declarada a procedência da presente ação.

 

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

  

Dos honorários advocatícios

 

 Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

  

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

A sentença resta reformada para afastar a hipótese da coisa julgada e julgar procedente o pedido.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 862, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.