PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA - INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. TRF4. 5015480-12.2014.4.04.7204

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (de 15/03/2016) que, afastando a prefacial de coisa julgada, julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários periciais, das custas processuais e de honorários advocatícios no valor de R$3.000,00 (três mil reais), com exigibilidade suspensa em razão da AJG concedida.

 

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.

 Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.

 

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

A sentença afastou a prefacial de coisa julgada, ao argumento de que  o pedido formulado na ação referida pelo INSS se refere ao restabelecimento de benefício cessado em 31/01/2007 (2007.72.54.001340-8, da VF de Criciúma/SC, que redundou no reconhecimento de coisa julgada na ação nº 5004114-44.2012.404.7204, JEFs de SC - Evento 3 - SENT3), ao passo que a presente ação compreende o pedido administrativo indeferido de concessão de auxílio-doença a partir de 05/08/2008 (Evento 1 - PROCADM3).

 

Analisando as ações em questão, percebe-se que houve reconhecimento de coisa julgada na ação 5004114-44.2012.404.7204, em razão de esta combater a cessação administrativa ocorrida em 31/01/2007, tendo a primeira ação (2007.72.54.001340) transitado em julgado em 10/06/2008. Ocorre que houve novo requerimento (denegado) em 05/08/2008, dois meses após o trânsito em julgado da referida ação, e, quanto a tal requerimento, não houve manifestação do Poder Judiciário, sendo possível sua apreciação.

 

Com efeito, cuidando-se de requerimento administrativo diverso, não analisado em juízo, não há falar em coisa julgada, uma vez que a sentença faz lei entre as partes apenas nos limites do pedido e das questões decididas. Assim, de acordo com o art. 468 do CPC, não há coisa julgada que impeça a análise do direito ao benefício em momento posterior ao requerido na ação pretérita, mormente se a alegação é de agravamento das moléstias.

 

Tratando-se de questão de ordem pública relevante no presente feito, aventada na contestação, é mister que se faça sua análise no presente feito, e, no caso, que se rechace a possibilidade de acatamento da coisa julgada, em consonância com a sentença.

 

  

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora, bem como se, no momento em que verificada a incapacidade, o demandante ostentava a qualidade de segurado.

 

O INSS alegou em contestação que, em tendo sido cessado o benefício em 31/01/2007, em 05/08/2008 o demandante não mais seria segurado do RGPS. No entanto, compulsando os autos, afere-se que o demandante, ao requerer o benefício em agosto de 2008, fez constar, tanto do requerimento quanto do relatório ao médico perito, que se encontrava em situação de desemprego, dizendo ser carpinteiro. Tal profissão, de trabalho eminentemente manual, evidentemente deixa traços marcados nas mãos do trabalhador, consistentes em calosidades palmares. O perito do INSS anotou no exame físico (Evento 27 - PROCADM1 - fl. 12) que o autor tinha a pele das mãos grossa, "mas sem calosidades palmares", o que faz presumir que realmente o autor estava sem trabalhar, restando configurada a situação de desemprego.

 

O art. 15, §2º, da Lei nº 8.213/91 garante ao trabalhador desempregado a prorrogação do período de graça por doze meses, tendo esta Corte manifestado que, em havendo prova do desemprego (caso dos autos), dispensa-se o registro de tal condição no Ministério do Trabalho.

 

Ademais, o autor enquadra-se na prorrogação cumulativa de vinte e quatro meses do §1º do referido artigo, uma vez que, anteriormente ao afastamento, contabilizou mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado (Evento 7 - PROCADM4 - CNIS).

 

Portanto, o autor somente perderia a qualidade de segurado a partir de 16/03/2010 - ou até mesmo seria mantida a qualidade de segurado até 20/03/2010, para aqueles que consideram que o prazo constante na Lei n. 11.933/2009 provoca a extensão, para todos os segurados, do prazo para recolhimento da contribuição até o vigésimo dia do mês subsequente ao trabalhado. Nesse sentido a doutrina de Fábio Zambitte Ibrahim (Curso de Direito Previdenciário, 16ª edição, Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2011, fls. 537-541).

 

Portanto, o benefício foi requerido no período de graça.

 

Quanto à incapacidade laborativa, a situação clínica do segurado deve ser analisada em seu aspecto evolutivo, bem como se faz necessário a apreciação da documentação como um todo, inclusive de laudos produzidos em processos anteriores, juntados aos presentes autos, que configuram prova emprestada.

Duas perícias médicas foram realizadas nos presentes autos (eventos 54 e 66 - laudo em medicina do trabalho, juntado em 29/06/2015; evento 96 - laudo psiquiátrico, juntado em 02/02/2016), sendo possível obter os seguintes dados:

 

 

Como se pode observar, embora o laudo psiquiátrico não tenha encontrado incapacidade no autor (apesar de reconhecer a existência de doença psiquiátrica), o laudo pericial do médico do trabalho é seguro sobre a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação. No laudo que constatou a vasculopatia incapacitante, o perito consignou que a doença é grave, crônica, degenerativa e de lenta evolução, resultando de agravamento do quadro pretérito, causando isquemia cerebral com perda motora, necessitando de tratamento cirúrgico de mau prognóstico, com risco à vida do segurado.

Compulsando os autos, constata-se a existência de prontuários de atendimento médico ao autor, predominantemente com consultas a cardiologistas, psicólogos e psiquiatras da Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de Criciúma/SC, desde 2002 (Evento 27 - PROCADM1), sendo que o autor encontra-se em acompanhamento psicológico e psiquiátrico constante, com freqüência que chama a atenção (por vezes maior que duas vezes por semana), desde agosto de 2008 (Evento 1 - PRONT4), com registros até julho de 2013.

Em 15/07/2008, foi emitido atestado médico por cardiologista informando que o autor, carpinteiro de profissão, não poderia realizar esforços físicos em razão do seu quadro de saúde. Em 12/12/2011, foi emitido atestado médico (Evento 1 - ATESTMED5) relatando a incapacidade laborativa do autor por razões psiquiátricas (CID10 - F33.1), coincidindo com a informação trazida em laudo médico (Evento 3 - LAUDO4) nos autos do processo nº 5005732-24.2012.404704 (ora acatado como prova emprestada), em que o autor requereu benefício assistencial.

Consigno, ainda, que há nos autos atestado médico (de 24/07/2012) afirmando a incapacidade do demandante por obstrução na carótida (Evento 1 - ATESTMED5), que já lhe havia causado 4 AVCs, correspondendo à vasculopatia constatada no laudo do evento 54 .

Desta forma, numa análise global do histórico de saúde do autor, flagrante sua incapacidade, minimamente, desde a data do requerimento administrativo (05/08/2008), seja por razões psiquiátricas, seja pelas doenças do combalido sistema cardiovascular do demandante, não havendo como negar-lhe o benefício depois de décadas de contribuição.

 

Incide a prescrição quinquenal sobre as parcelas anteriores a 17/10/2009, uma vez que a ação foi ajuizada em 17/10/2014.

 

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade desde agosto 2008, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (05/08/2008), impondo-se a reforma da sentença.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

Conclusão 

 

Reformada a sentença, para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER, limitando-se os efeitos financeiros a 17/10/2009, em razão da prescrição quinquenal; determinada a imediata implantação do benefício.

 

Dispositivo 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2017, na seqüência 321, disponibilizada no DE de 04/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO, DETERMINANDO-SE DETERMINADA A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.