PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. INTERESSE PROCESSUAL. FALTA DE REQUERIMENTO ADMNISTRATIVO. PRETENSÃO RESISTIDA NA CONTESTAÇÃO. DIREITO...

9. Os juros moratórios, incidentes a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ), a contar da modificação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, ou seja, a partir de julho de 2009, nas condenações impostas à Fazenda Publica, oriundas de relação jurídica não-tributária, são devidos pelos mesmos índices de juros aplicados à caderneta de poupança. Precedente do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947 em regime de repercussão geral (ATA nº 27, de 20-09-2017, DJE nº 216, divulgado em 22-09-2017).

10. São devidos juros de mora entre a data da elaboração do cálculo exeqüendo e a requisição de pequeno valor ou precatório, não sendo devidos no período compreendido entre a apresentação do precatório em 1º de julho de cada ano e o pagamento até o final do exercício seguinte. Precedentes do STF.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito e para julgar parcialmente procedente o pedido no sentido de conceder aposentadoria por tempo de serviço proporcional, bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

JOÃO ALVICIO FISCHER, nascido em 06/12/1959, ajuizou ação ordinária (petição das fls. 02-33) contra o INSS, em 01/09/2011, postulando retroação da DIB do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (09/06/2006), substituindo-se a renda mensal inicial por aquela que seria devida em setembro de 1997, alegadamente mais vantajosa. Afirma que a possibilidade de aposentação com base nos períodos de trabalho e contribuição prestados até 09/97 (PBC formado pelos salários-de-contribuição situados entre setembro de 1994 a agosto de 1997) foi reconhecida no próprio julgado que determinou a concessão da aposentadoria (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO n.º 2009.71.99.000255-6, acórdão das fls. 64-71). Pretende, ainda, o pagamento das diferenças, desde setembro de 1997, data de início do benefício, e condenar o INSS a reajustar tal benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional pelos índices de reajuste dos benefícios em geral, sendo que essas diferenças serão acrescidas de correção monetária, desde o vencimento de cada parcela, e juros moratórios à taxa de 1% ao mês.

A sentença (fls. 210-211, proferida em 07/05/2013), julgou o feito extinto sem resolução do mérito, em razão da existência da coisa julgada e da ausência de interesse processual por falta de requerimento na via administrativa, consoante o disposto nos incisos V e VI do art. 267 do CPC/1973, sendo o autor condenado ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, estes fixados em mil reais, devidamente corrigidos pelo IGP-M e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar do julgado.

O autor apelou (fls. 213-227), afirmando não haver coisa julgada porque não há identidade entre as causas de pedir e os pedidos formulados na presente ação e na anterior, além do fato de que o interesse processual está manifesto, seja porque em contestação a Autarquia Previdenciária discordou do pedido de revisão da renda mensal inicial, com data de início em setembro de 1997 e considerando os trinta e seis salários de contribuição anteriores a esta competência, seja porque quando da concessão do benefício de aposentadoria não calculou o valor do benefício pelo critério mais vantajoso ao segurado, nos termos do art. 122 da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei 9.528/1997. Pretende, assim, que seja afastada a extinção do feito sem resolução de mérito e, julgado, imediatamente a lide neste Tribunal, por entender que tem direito adquirido ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional em setembro de 1997, calculada segundo o melhor proveito econômico.

Com contrarrazões (fls. 228-229 destes autos), veio o processo a este Tribunal.

REMESSA OFICIAL

A sentença não está submetida ao reexame necessário, porque se trata de ação em que o processo foi extinto sem julgamento de mérito.

COISA JULGADA

Na ação anteriormente proposta, através da qual foi determinada a concessão do benefício, o acórdão proferido por este Tribunal (fls. 64-71), expressamente reconheceu o direito à aposentação por tempo de serviço proporcional, ou seja, regido pelos arts. 52 e 53 da Lei 8.213/91, na sua redação original, com data de início em 16-12-1998, data da publicação da Emenda Constitucional nº 12/1998, com cálculo do benefício formado pelos 36 (trinta e seis) salários-de-contribuição anteriores à competência dezembro de 1998. Reconheceu, também, o direito à aposentadoria por tempo de contribuição, computando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80 % de todo o período contributivo, desde julho de 1994 até a data do requerimento administrativo, em 09-06-2006, multiplicado pelo fator previdenciário, nos termos do caput do art. 3º da Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, c/c inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/1999. O acórdão em questão consignou expressamente (anverso e verso da fl. 69):

Não houve coisa julgada, porque a parte autora na ação anterior não requereu (fls. 37-54 destes autos) que o benefício fosse calculado com data de início em setembro de 1997, considerando os salários-de-contribuição integrantes do período básico de cálculo referente ao interregno de setembro de 1994 a agosto de 1997, nem estipulou como causa de pedir o direito adquirido a forma mais benéfica de cálculo da renda mensal inicial situada em momento anterior ao requerimento administrativo, ou seja, quando em data anterior a esse pedido administrativo o segurado já tinha implementado as condições para a concessão do benefício. Esta causa de pedir tem inclusive amparo em jurisprudência no STF nesse sentido. Houve decisão, mas que amparou tão-somente as duas formas de cálculo da renda mensal inicial suprarrefeidas, mas com termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo - em 09-06-2006.

Assim, para a consubstanciação da coisa julgada material deve ser ajuizada ação com partes, causas de pedido e pedido idênticos, sendo que deve haver decisão de mérito imutável e indiscutível não mais sujeita a recurso, nos termos do art. 467 do CPC/1973 e do art. 502 do CPC/2015. Igualmente, tão-somente as questões de mérito efetivamente decididas têm força de lei, consoante o disposto no art. 468 do CPC/1973 e no caput do art. 503 do CPC/2015. Alguns doutrinadores, como Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 1196, 2ª tiragem, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015), entendem que a coisa julgada ocorre não só quando se propõe ação idêntica (mesmas partes, causa de pedir e pedido), mas também quando há pretensão que esteja em contradição com a anterior coisa julgada material no sentido de sentença que decidiu a lide em um determinado sentido. E explicam tais autores essa contradição, nos seguintes termos (op. cit., p. 1196):

No caso em questão, o acórdão decidiu (anverso da fl. 69) que têm direito a concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, aqueles segurados do regime geral de previdência Social que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998, tenham cumprido os requisitos para a obtenção do benefício, de acordo com a legislação então vigente, tudo assegurado pelo caput do art. 3º da referida Emenda. Todavia, entendendo que o melhor cálculo estava em 16-12-1998, porquanto nesta competência alcançava 33 (trinta e três) anos, 09 (nove) meses e 28 (vinte e oito) dias de tempo de serviço, determinou que a renda mensal da aposentadoria proporcional por tempo de serviço correspondesse a 88% do salário-de-benefício, renda mensal que resultou inferior ao cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início na entrada do requerimento, em 09-06-2006, cálculo efetuado em conformidade com o art. 3º da Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, c/c inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/1999, sendo este último cálculo o adotado quando da concessão do benefício -fls. 78-81.

Resta evidenciado que do pedido de recálculo da RMI da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com data de início em setembro de 1997, sendo o salário-de-benefício calculado com base na média aritmética simples dos trinta e seis (36) últimos salários-de contribuição anteriores a setembro de 1997, conforme assegurado pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que permitiu até 16-12-1991, data da publicação da referida Emenda, o cálculo pela legislação então vigente, não se deduz pretensão substancialmente contraditória com a anterior coisa julgada material. Ao contrário, em tal ação que fez coisa julgada material houve decisão de mérito no sentido de recalcular a renda mensal inicial com base na legislação vigente antes da publicação da Emenda Constitucional nº 20/1998, em 16-12-1998, mas com base na média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição anteriores a dezembro de 1998 e não com base na média aritmética simples 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição anteriores a setembro de 1997. Portanto, a pretensão afirmou o direito ora pretendido sem precisar que poderia haver outra data diversa de dezembro de 1998, em que o segurado poderia ter implementado o direito adquirido pelo cálculo da RMI na legislação vigente anterior a Emenda constititucional nº 20 e a forma de cálculo resultar mais vantajosa, ou seja, o que é a hipótese em setembro de 1997.

Assim, a meu ver, a ação presente não implica violação à coisa julgada, pois o acórdão transitado em julgado não impôs restrição alguma ao direito ao benefício pela forma mais benéfica. Ademais, no caso concreto, não se está pretendendo a concessão de benefício diverso do previsto pelo título judicial, apenas uma forma de cálculo mais favorável que se realiza a partir da mudança da data de início do benefício, considerando outros trinta e seis salários-de-contribuição integrantes do período básico de cálculo. Esta Corte tem entendido inclusive que a forma de cálculo mais vantajosa para o segurado, com mudança da data de início do benefício, pode ser feita até em execução, não necessitando uma ação autônoma de revisão da RMI, como se realizou na hipótese ora sob apreciação. Nesse sentido:

AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

Relativamente à ausência de interesse processual por falta de requerimento na via administrativa, dado que o INSS contestou no mérito a pretensão de revisão da RMI a fim de que seja concedida aposentadoria por tempo de serviço proporcional pelos critérios de cálculo vigentes anteriores à publicação da Emenda Constitucional nº 20/1998, publicada em 16-12-1998, houve resistência à pretensão ora formulada nesta ação. Isso ocorreu seja afirmando que a lei vigente é a da data da concessão, em 09-06-2006, seja afirmando que não há direito adquirido a tal revisão, não sendo aplicável o art, 122 da Lei nº 8.213/1991. Havendo pretensão resistida pelo INSS ao pedido do segurado-autor à retroação mais benéfica da DIB, com cálculo mais vantajoso da RMI, não faz sentido obrigar a parte autora a formular um requerimento administrativo que já sabe, de antemão, que será negado.

Verificado que não é hipótese de extinção sem julgamento de mérito, cabe reformar tal sentença e julgar a lide, pois a causa esta madura, com todos os elementos probatórios para analisar o direito em discussão, nos termos do § 3º (parágrafo terceiro) do art. 515 do CPC/1973, ou inciso I do § 3º (parágrafo terceiro) do art. 1.013 do CPC/2015.

MÉRITO

A Autarquia cumpriu a determinação do julgado efetuando o cálculo da RMI dos dois benefícios cuja implantação era possível, conforme declinado nas suas contrarrazões ( verso da fl. 229). A RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, concedido pelo INSS, considerando os salários-de-contribuição vertidos entre 07/1994 até 12/2005 (salário-de-benefício formado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário), atingiu R$ 1.142,52 (Um mil, cento e quarenta e dois reais e cinqüenta e dois centavos, conforme fls. 78-81). A RMI da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, calculada com base nas contribuições vertidas até novembro de 1998 (salário de beneficio formado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis (36) salários-de-contribuição anteriores a dezembro de 1998), atingiu R$ 350,00 (trezentos e cinqüenta reais, conforme fl. 82). Com base nessas informações, o INSS implantou o benefício calculado da primeira forma citada, considerando a renda mensal inicial mais alta.

A legislação aplicável ao caso é a seguinte:

Normalmente, o período básico de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço é formado pelos salários-de-contribuição anteriores ao requerimento administrativo. No entanto, quando o segurado preencheu os requisitos para a aposentadoria em momento anterior ao requerimento administrativo, em conformidade com a lei vigente à época do implemento das condições aquisitivas, tem direito à concessão por essa lei mesmo em caso de sua mudança legislativa. Tal regra está contida expressamente no caput do art. 3º da Emenda Constitucional nº 20/1998 e no art. 6º da Lei 9.876/1999, dispositivos legislativos que preservaram o direito adquirido à forma de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço pela Lei 8.213/1991, na sua redação anterior as modificações introduzidas por aqueles dispositivos legais. Portanto, qualquer data em que o segurado preencheu os requisitos para a aquisição do direito pelas leis então vigentes até a data da publicação da Ementa Constitucional nº 20/1998, publicada em 16-12-1998, tem direito à concessão na data do implemento dessas condições pelo critério de cálculo mais favorável. Isso também está dito expressamente no art. 122 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528, de 10-11-1997. Houve dúvidas num primeiro momento sobre a possibilidade de o segurado, não solicitando aposentadoria por tempo de serviço proporcional e continuando trabalhando, quando recebesse aposentadoria com proventos integrais, poderia optar pela aposentadoria proporcional mais vantajosa, ou seja, retroagir a data de início do seu benefício para o momento em que adquiriu o direito em condições mais vantajosas do ponto de vista econômico. O STF tinha orientação jurisprudencial contrária à abrangência da interpretação do art. 122 da Lei 8.213/91 para os casos em que o segurado não requereu aposentadoria proporcional e continuou trabalhando, não tendo direito nessa hipótese quando do requerimento administrativo efetivo a retroação da DIB para a data em que o cálculo é mais favorável economicamente, época em que preencheu os requisitos para a aposentadoria proporcional.

Todavia, tal entendimento foi revisto pelo STF no julgamento proferido no RE 630.501, o qual acolheu a tese de que é possível a RMI da aposentadoria ser calculada com base em data anterior àquela em que o benefício foi requerido administrativamente, desde que nela o segurado também preencha os requisitos legais para a sua concessão, em razão do direito adquirido. O julgado foi assim ementado:

Vale a pena transcrever o voto do Min. TEORI ZAVASCKI no referido julgamento, no qual faz uma distinção importante entre direito adquirido em momento anterior e exercício do direito em momento posterior, sendo que assinala o fato de que incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, o direito adquirido pode ser exercido a qualquer tempo, não acarretando a falta de exercício a sua perda, a não ser quando se fixa um prazo decadencial para o seu exercício, que não é o caso. Destarte, tendo adquirido o direito de se aposentar em uma determinada época, preenchidos os requisitos vigentes então, tem o segurado direito ao cálculo dos proventos em uma data anterior, ainda que exercido o direito mediante o requerimento administrativo em data superveniente quando já modificado o critério de cálculo da prestação previdenciária requerida e os seus requisitos para a concessão. A referida passagem é a seguinte (fls. 95 e 96 do acórdão que julgou o RE nº 630-501/RS):

É de notar-se que na discussão do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS não estava em jogo à mudança da legislação. A discussão versava se, sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a escolher, com fundamento no direito adquirido, o benefício mais vantajoso consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido. É verdade que também na ação anterior (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO n.º 2009.71.99.000255-6/RS), acórdão das fls. 64-71 destes autos), embora adotado o cálculo pelos critérios da Lei nº 9.876/1999, e concedida aposentadoria por tempo de contribuição com data de início do benefício (DIB) em 09-06-2006 (conforme fls 78-81 destes autos), também havia a possibilidade de concedido o benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional com cálculo em 16-12-1998, pelos critérios do art. 53 da Lei 8.213/91 c/c o caput e o parágrafo primeiro (§ 1º) do art. 29 da mesma Lei, este último dispositivo na redação original, ou seja, anterior à redação dada pela Lei 9.876/1999. E nesta ação postula-se que a aposentadoria por tempo de serviço proporcional seja calculada com DIB na competência setembro de 1997, período básico de cálculo formado pelos 36 (trinta e seis) últimos salários-de contribuição anteriores a tal competência, que resultaria em uma renda mensal na data da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ou seja, em 09-06-2006 no valor de R$ 1.492, 39 (Um mil, quatrocentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos), superior ao valor fixado, inicialmente, para esta ultima aposentadoria que é R$ 1.142,52 - Um mil, cento e quarenta e dois reais e cinqüenta e dois centavos, conforme fl. 78 destes autos. No caso, o cálculo do benefício é mais vantajoso em setembro de 1997 (fls. 83 e 84 destes autos), em relação a dezembro de 1998 (fl. 82 destes autos), ainda que calculado pela mesma legislação de regência (Lei de Benefícios na redação anterior à Lei 9.876/1999), porque os salários-de-contribuição integrantes do PBC são diversos em valores e em número, o que é muito comum quando o segurado opta por continuar trabalhando, mesmo com um valor inferior ao que tinha quando implementou os requisitos para a sua aposentadoria.

Do exposto, conclui-se que o segurado tem direito adquirido à concessão do benefício previdenciário mais vantajoso do ponto de vista econômico, seja quando há mudança da legislação previdenciária na época do requerimento administrativo e se pretende à aposentação em qualquer momento anterior em que vigente legislação diversa, desde que preenchidos os requisitos no momento da retroação da DIB, seja quando na vigência da mesma lei que regula matéria previdenciária, pretende-se a retroação da DIB da aposentadoria estabelecida quando do requerimento administrativo ou da data do desligamento do emprego, para qualquer momento anterior em que atendidos os requisitos para a sua concessão. No caso em questão o melhor cálculo da prestação previdenciária apresenta-se na competência setembro de 1997, segundo os cálculos apresentados pela parte autora às fls. 83 e 84 destes autos, senda a renda mensal inicial formada pela média aritmética simples dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição anteriores à competência setembro de 1997, salários atualizados monetariamente pelos índices legais de reajuste dos salário-de-contribuição, multiplicada por 82%, já que o segurado contava com tempo superior a 32 (trinta e dois) anos e inferior a 33 (trinta e três) anos, nos termos do caput do art. 29 da Lei 8.213/91 c/c inciso II do art. 53, antes das modificações introduzidas pela Lei 9.876/1999. Anoto que o segurado comprovou os requisitos para a concessão de aposentadoria proporcional na competência setembro de 1997, ou seja, qualidade de segurado, tempo de serviço de 32 (trinta e dois) anos e carência de 96 (noventa e seis) meses de contribuições. Tal situação está robustamente comprovada na ação anteriormente julgada nesta Corte - acórdão proferido no julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 2009.71.99.000255-6/RS, acórdão das fls. 64-71 destes autos.

TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO E DATA DO COMEÇO DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS A TITULO DESSA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL

O termo inicial da aposentadoria mais vantajosa do ponto de vista econômico, por força do próprio cálculo da prestação com base no direito adquirido efetivado anteriormente ao requerimento administrativo, tão-somente pode ser o momento em que o segurado implementou as condições para o melhor benefício, ou seja, o 1º dia da competência setembro de 1997. Assim, o PBC é formado pelos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição anteriores ao momento em que preencheu os requisitos para o melhor cálculo da renda mensal inicial do benefício, solução que se coaduna com a forma de cálculo prevista para os benefícios em que o cálculo do salário-de-benefício tem por base o requerimento administrativo ou o afastamento da atividade, sendo que estes marcos são os próprios termos para a fixação da data do início do benefício, consoante o disposto no caput do art. 29 da Lei 8.213/91 (antes da nova redação dada pela Lei 9.876, de 26-11-1999) c/c arts. 49 e 54 da Lei nº 8.213/91.

Já o pagamento das diferenças devidas em razão da concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, concedida na presente ação, com data de início em 01-09-1997, prestação previdenciária mais vantajosa do ponto de vista econômico do que a aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início por ocasião do requerimento administrativo, em 09-06-2006 (que resultou da ação anterior - acórdão das fls. 64-71 destes autos), tenho que deve ter como março inicial a data do requerimento administrativo, pelas razões a seguir expostas.

O requerimento administrativo do segurado, em 09-06-2006, foi o momento do exercício do direito. Antes desta data, o segurado tinha adquirido o direito à aposentadoria por tempo de serviço proporcional em conformidade com a legislação de regência vigente até a publicação da Emenda Constitucional nº 20/1998, em 16-12-1998, sendo que o benefício mais vantajoso era aquele em que o segurado implementou os requisitos para a sua concessão em 01-09-1997, porém, não exerceu o direito e continuou trabalhando. Ora, em tal situação há diferenças devidas ao segurado tão-somente na data em que exerceu o direito, manifestou-se a vontade de se aposentar. A característica dos direitos potestativos, como bem salientou o Min. TEORI ZAVASCKI no seu voto quando do julgamento do RE nº 630.501-RS, é que a aquisição do direito não gera, desde logo, um dever de satisfazer a prestação por parte do sujeito passivo. O dever por parte da Administração Publica só passa a existir quando o segurado manifesta o seu direito de se aposentar. Assim, o pagamento das diferenças devidas em razão da nova concessão mais vantajosa, não retroage à nova data de início do benefício, mas será devido desde o requerimento administrativo original, em 09-06-2006, momento em que exercitado o direito pela primeira vez e que já poderia ter sido concedido o benefício mais vantajoso ora deferido. Esta solução foi inclusive a adotada quando do julgamento do RE nº 630-501-RS pelo STF, caso com repercussão geral reconhecida.

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

Os institutos da decadência e da prescrição em matéria previdenciária são regulados pelo art. 103 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), que assim dispõe:

A Lei de Benefícios prevê que pretendendo o segurado a revisão do ato de concessão do benefício, ou seja, a revisão da renda mensal inicial no caso que ela tenha sido calculada em desconformidade com o critério legal ou mesmo o critério legal mais vantajoso, é necessário que esse direito seja exercitado no lapso temporal de dez (10) anos. Não sendo tal direito exercitado no prazo de dez anos, o direito à revisão é atingido pela decadência. Isso significa que ocorre a perda do direito e o erro no cálculo da renda mensal inicial torna-se definitivo, não podendo mais ser retificado pela atuação administrativa ou judicial do segurado.

Na hipótese ora sob apreciação, poderia se discutir se é caso de se analisar a ocorrência da decadência, na medida em que em que não se busca meramente a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 09-06-2006, mas nova concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional com data de início do benefício fixada em 01-09-1997.

Igualmente, a decadência estabelecida por lei deve se reconhecida, de ofício, pelo juiz ou tribunal, como expressamente declara o art. 210 do Código Civil atual (Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002). Igualmente, na vigência do CC/1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916) e do CPC/1973 (Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973), estes últimos diplomas legais consideravam a decadência matéria de ordem publica e, portanto, questão a ser reconhecida, de ofício, pelo juiz ou tribunal, independentemente de alegação das partes. No CPC atual (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), é previsto tanto a declaração de decadência ou prescrição, seja de ofício ou em decorrência de requerimento, consoante o disposto no inciso II do art. 487 do CPC/2015.

Todavia, caso se considere que é possível reconhecer-se a decadência, esta não ocorreu porque o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição tem DIB em 09-06-2006, com data do deferimento do benefício em 07-04-2011, tudo conforme doc. da fl. 98 destes autos, o que faz supor que o recebimento da primeira prestação ocorreu em maio de 2011, e o inicio do prazo decadencial em 01-06-2011, ou seja, no primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, nos termos do caput do art. 103 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.839, de 05-02-2004, resultante da conversão da MP nº 138, de 19-11-2003. Ora, a presente ação, na qual se pretenderia revisão daquela primeira concessão, foi ajuizada em 01-09-2011, três meses depois do início do prazo decadencial de 10 (dez) anos para revisão do ato de concessão do benefício.

Na vigência do antigo CPC (Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973), que entrou em vigor 01-01-1974, bem como na vigência do atual CPC (Lei 13.105, de 16 de março de 2015), que entrou em vigor em 18-03-2016, a prescrição das parcelas referentes aos créditos devidos aos segurados pela Previdência Social está limitada aos cinco (5) anos anteriores ao ajuizamento da ação, respectivamente, por força da súmula 163 do extinto Tribunal Federal de Recursos e súmula 85 do STJ, e também em razão do caput do art. 109 da CLPS/1976 (Decreto nº 77.077, de 24 de janeiro de 1976), do caput do art. 98 da CLPS/1984 (Decreto nº 89.312, de 23 de janeiro de 1984) e do art. 103 da Lei de Benefícios/1991 na sua redação original (Lei 8.213, de 24-07-1991), além da redação atual do parágrafo único do art, 103 da Lei de Benefícios/1991, na redação dada pela Lei 9.528, de 10-12-1997.

Dessa forma, as diferenças não são devidas desde o requerimento administrativo original, em 09-06-2006, data da primeira concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mas a partir de cinco (5) anos anteriores ao ajuizamento desta nova ação que pretendeu concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional com DIB em 01-09-1997. Como a presente ação foi proposta em 01-09-2011 (fl. 02 destes autos), estão prescritas as parcelas anteriores a 01-09-2006, reconhecimento de prescrição que se faz mediante o requerimento expresso do INSS formulado na sua contestação (fl. 91 destes autos). Assim, há diferenças da nova concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com DIB em 01-09-1997, tão-somente a partir da competência setembro/2006.

CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

No tocante à atualização monetária, deve ser calculada nos termos da Lei 6.899, de 08 abril de 1981, inclusive para período anterior ao ajuizamento da ação, o que significa correção monetária, desde o respectivo vencimento de cada parcela pelos índices legais, inclusive os índices legais subseqüentes aos vigentes até julgamento do acórdão exeqüendo. Este é o entendimento consubstanciado na Súmula 148 do STJ:

E a própria jurisprudência do STJ explicita o que significa a forma prevista nesse diploma legal, conforme ilustra o seguinte julgado:

Como os índices são os índices legais, o índice aplicável a partir da competência setembro de 2006, data a partir de quando devidas as diferenças, é o INPC (art. 31 da Lei 10741/03, c/c a Lei 11.430/06, precedida da MP 136, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei 8.213/91, e REsp 1.103.122/PR, índice incidente de abril de 2006 a junho de 2009), até junho de 2009 , e a partir de julho 2009 é o IPCA-E (STF, Recurso Extraordinário 870.947 - ATA nº 27, de 20-09-2017, DJE nº 216, divulgado em 22-09-2017-, que declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, na parte que estabeleceu a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Publica segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir de julho de 2009).

A taxa legal de juros de mora, aplicável a partir da citação válida, segundo dispõe a Súmula 204 do STJ, é a prevista no caput do art. 3º do Decreto-Lei 2.322, de 26 de fevereiro de 1987, que prevê taxa de 1% ao mês para os créditos trabalhistas, aplicando-se tal norma por analogia por serem os créditos previdenciários também créditos de natureza alimentar. Tal entendimento está completamente pacificado na jurisprudência do STJ, conforme esclarecem os seguintes julgados:

Todavia, quanto aos juros moratórios, a contar da modificação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, ou seja, a partir de julho de 2009, determinou-se que nas condenações impostas à Fazenda Publica, independentemente de sua natureza, são devidos pelos mesmos índices de juros aplicados à caderneta de poupança. Havia dúvidas quanto a essa forma de fixação de juros de mora inclusive para a matéria previdenciária, que foram solucionadas no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947 - onde já se havia decidido ser caso de existência de repercussão geral. Neste julgamento (ATA nº 27, de 20-09-2017, DJE nº 216, divulgado em 22-09-2017) restou decidido que em todas as condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo válido o referido artigo neste aspecto.

Assim, os juros são devidos pelos mesmos índices de remuneração aplicáveis à caderneta de poupança. Porém, contudo como os juros de mora incidem a partir da citação válida (fl. 89 destes autos), que ocorreu em 23-09-2011, este é o marco inicial da contagem dos juros, que são devidos pelos mesmos índices de remuneração aplicáveis à caderneta de poupança.

No tocante especificamente à questão da incidência de juros moratórios também no interregno entre a confecção do cálculo exequendo e a requisição de pequeno valor ou precatório, a questão está decidida pelo STF no sentido de haver tal incidência no período mencionado. É de ressaltar-se que a decisão do STF, por consistir no intérprete máximo da Carta política e do ordenamento jurídico em geral, deve prevalecer sobre o Tema nº 291 do STJ. Esse julgado do STF é o seguinte:

Igualmente o mesmo STF, confirmando a Súmula Vinculante nº 17 e o estabelecido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 643.732-SP (STF. Rel. Min. CARMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 26-05-2009, DJe em 26-06-2009, transitado em julgado em 24-11-2009), decidiu nas ADIs nºs 4.357 (STF, Relator Min. AYRES BRITTO, Redator do Acórdão Min. LUIZ FUX, Plenário, julgada em 14-03-2013, DJE em 02-04-2013) e 4.425 que não cabem juros de mora no período compreendido entre a apresentação do precatório em 1º de julho de cada ano e o pagamento até o final do exercício seguinte, sendo cabíveis os juros de mora apenas se houver atraso no pagamento.

A titulo de complementação, transcrevo o enunciado constante na Súmula Vinculante nº 17 do STF:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tendo em conta a sucumbência mínima da parte autora, na medida em que esta restou sucumbente apenas quanto ao termo inicial do pagamento das diferenças e o reconhecimento da prescrição qüinqüenal, condena-se somente o INSS ao pagamento da verba honorária e demais despesas processuais, consoante o disposto no parágrafo único do art. 21 do CPC/1973 ou parágrafo único do art. 86 do CPC/2015.

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento (10%) sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença". Como a sentença era de extinção do processo sem julgamento do mérito, os honorários advocatícios ora fixados em favor da parte autora, devem incidir sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão que concedeu o pedido formulado pela parte autora.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata da prestação previdenciária de aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Registre-se que com a implantação da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com DIB em 01-09-1997, a ser realizada pelo INSS por força da nova concessão deferida na presente ação, cessa o direito ao recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 09-06-2006.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito e, estando o feito pronto para imediato julgamento, enfrento o mérito, nos termos do inciso I do § 3º do art. 1.013 do CPC/2015, e julgo parcialmente procedente o pedido formulado nesta ação de revisão do ato concessório de benefício previdenciário, a fim de que seja concedida aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com data de início do benefício (DIB) em 01-09-1997, calculada pelos critérios do inciso II do art. 53 da Lei 8.213/91 c/c o caput e o parágrafo primeiro (§ 1º) do art. 29 da mesma Lei, este último dispositivo na redação original, ou seja, anterior à redação dada pela Lei 9.876/1999. o que significa renda mensal inicial (RMI) formada por 82%, do salário-de-benefício, o qual consiste na média aritmética simples dos trinta e seis (36) últimos salários-de-contribuição anteriores à competência setembro de 1997, salários atualizados monetariamente pelos índices legais de reajuste dos salários-de-contribuição, atualizados desde cada competência até o inicio do benefício, em 01-09-2017. Reconhecida a prescrição qüinqüenal das parcelas anteriores aos cinco (5)_anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, estão prescritas as parcelas anteriores a 01-09-2006, ou seja, as diferenças são devidas a partir desta data, na medida em que o termo inicial das diferenças, caso não reconhecida tal prescrição, seria o requerimento administrativo original, em 09-06-2006. Explicito que com a implantação da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com DIB em 01-09-1997, a ser realizada pelo INSS por força da nova concessão deferida na presente ação, cessa o direito ao recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 09-06-2006. Diferenças devidas, a partir de 01-09-2006, entre o valor da aposentadoria por tempo de serviço proporcional deferida na presente ação, em relação ao valor pago da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a referida competência, atualizadas monetariamente desde o vencimento de cada parcela, pelo INPC, até junho de 2009, e a partir de julho de 2009, até o efetivo pagamento, pelo IPCA-E, acrescidas de juros de mora, a partir da citação válida, em 23-09-2011, até a expedição do precatório, em 1º de julho de cada ano, ou expedição da requisição de pequeno valor (RPV), pelos mesmos índices de remuneração aplicáveis à caderneta de poupança, sendo que não são devidos juros no período de tramitação desses requisitórios. Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação, incidindo sobre as prestação vencidas até a data do presente julgado, nos termos da Sumula 76 desta Corte e da Súmula 111 do STJ. Isento o INSS do pagamento de custas nesta Corte e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça. Determino que a Autarquia Previdenciária implante o benefício em até quarenta e cinco dias, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito e para julgar parcialmente procedente o pedido no sentido de conceder aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com data de início do benefício (DIB) em 0l-09-1997, calculada pelos critérios do inciso II do art. 53 da Lei 8.213/91 e do caput e o parágrafo primeiro (§ 1º) do art. 29 da mesma Lei, este último dispositivo na redação original, ou seja, anterior à redação dada pela Lei 9.876/1999. Determino que a Autarquia Previdenciária implante o benefício em até quarenta e cinco dias, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica. Concomitantemente, faça o INSS cessar o direito ao recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 09-06-2006. Diferenças devidas, a partir de 01-09-2006, em face do reconhecimento da prescrição qüinqüenal, com correção monetária e juros de mora, nos termos suprarreferidos, bem como honorários advocatícios, custas e despesas processuais, conforme estabelecido na CONCLUSÃO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 95, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA REFORMAR A SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO E PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO NO SENTIDO DE CONCEDER APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL, COM DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB) EM 0L-09-1997, CALCULADA PELOS CRITÉRIOS DO INCISO II DO ART. 53 DA LEI 8.213/91 E DO CAPUT E O PARÁGRAFO PRIMEIRO (§ 1º) DO ART. 29 DA MESMA LEI, ESTE ÚLTIMO DISPOSITIVO NA REDAÇÃO ORIGINAL, OU SEJA, ANTERIOR À REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/1999. DETERMINO QUE A AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA IMPLANTE O BENEFÍCIO EM ATÉ QUARENTA E CINCO DIAS, INCUMBINDO AO REPRESENTANTE JUDICIAL DA AUTARQUIA QUE FOR INTIMADO DESTA DECISÃO DAR CIÊNCIA À AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE E TOMAR AS DEMAIS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS AO CUMPRIMENTO DA TUTELA ESPECÍFICA. CONCOMITANTEMENTE, FAÇA O INSS CESSAR O DIREITO AO RECEBIMENTO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, COM DIB EM 09-06-2006. DIFERENÇAS DEVIDAS, A PARTIR DE 01-09-2006, EM FACE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL, COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, NOS TERMOS SUPRARREFERIDOS, BEM COMO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS, CONFORME ESTABELECIDO NA CONCLUSÃO.