PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PROPOSITURA DE AÇÃO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS OBJETOS DAS ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5003795-74.2020.4.04.7114/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

APELANTE: EDEGAR LUIZ DE BRITO PORCHER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente ação objetivando a revisão de benefício de aposentadoria especial com retroação da DIB para 01/04/2005, ocasião em que já apresentava todos os requisitos necessários para a concessão de aposentadoria especial, nos seguintes termos:

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para:

DETERMINAR ao INSS que revise o benefício da parte autora, com manutenção da DIB, mas efetuando novo cálculo de RMI em 01/04/2005, nos termos da fundamentação supra::

CONDENAR o INSS a pagar à parte autora o valor relativo às parcelas vencidas, desde a data de início do benefício, corrigido conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, com a seguinte alteração: a partir de janeiro/2022 passa a incidir a taxa SELIC (art. 3º da EC 113/2021), que engloba correção monetária e juros de mora, devendo ser capitalizada de forma simples, como ocorre nas condenações judiciais tributárias, validadas no Tema 810 do STF.

CONDENAR o INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais à parte autora, no percentual mínimo previsto em lei, incidente sobre as parcelas devidas até a data desta sentença, devidamente atualizadas (art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC, e súmula 111 do STJ).

CONDENO a parte autora, sucumbente em relação ao período de 01/04/2005 a 28/02/2010, ao pagamento de honorários advocatícios ao INSS, que fixo no percentual mínimo previsto em lei, incidente sobre 70% do valor atribuído à causa (art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC), devidamente atualizadas até a data do pagamento.

As custas serão devidas na mesma proporção (70% para a parte autora e 30% para o INSS).

O INSS resta isento do pagamento de custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96).

Fica suspensa a exigibilidade das verbas a que a parte autora foi condenada, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

O INSS apela, alegando, preliminarmente, coisa julgada e falta de interesse de agir, prescrição quinquenal e impossibilidade de retroação da DIB, postulando a reforma da sentença.

A parte autora, por sua vez, recorre adesivamente, postulando:

a) seja mantida a condenação do INSS a revise o benefício da parte autora, com manutenção da DIB, mas efetuando novo cálculo de RMI em 01/04/2005, porém com pagamento das parcelas devidas desde a DER, monetariamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios;

b) seja afastada a aplicação da SELIC, assim como seja determinada a aplicação do INPC como índice de correção monetária também para o período posterior a 09/12/2021, conforme exposto mais acima;

c) seja determinada a aplicação de correção monetária pelo INPC ou IPCA-E e juros de 1% ao mês;

d) seja afastada a condenação da parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios ao procurador da Autarquia, bem como seja exclusivamente condenado o INSS ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor dos patronos da parte autora, estes a serem fixados no patamar de, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação;

e) seja afastada a limitação introduzida pelas Súmulas nº. 111 do STJ e n°. 76 do TRF4, devendo ser aplicado integralmente o teor do art. 85 do CPC/15 e seus parágrafos.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o breve relatório.

VOTO

DA PRELIMINAR DE COISA JULGADA

Dispõem o art. 337, §§2º a 4º e o art. 485, V, §3º, do CPC/2015, respectivamente:

Art. 337. (...)

§ 2º. Uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º. Há litispendência quando se repete ação que está em curso;

§4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

V- reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

(...)

§ 3º. O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

(...)

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (CPC/2015, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 508 do CPC/2015, in verbis:

Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

Tem-se por presente a coisa julgada, nos termos do artigo 337 do CPC/2015 já referido, quando resta caracterizada a chamada "tríplice identidade" entre as demandas. Ou seja, deve haver identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos afasta a ocorrência da coisa julgada.

Note-se que em consonância o artigo 508 do CPC deve ser interpretado em conjunto com o artigo 337, e bem assim com o artigo 503, o qual estatui estatui:

Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

O reconhecimento de coisa julgada pressupõe estrita observância dos limites objetivos e subjetivos dos litígios.

O que se pretende nestes autos (reconhecimento do direito adquirido ao cálculo da RMI da aposentadoria especial em 01/04/2005, a despeito da DER ser 01.03.2010), não constituiu objeto da ação anterior, na qual concedido o benefício (50005449720104047114), que foi implantado em 16.01.2018.

No caso, a alegação de direito adquirido, constitui pretensão que poderia ser deduzida naqueles autos. Não foi, contudo.

Tratando-se de pedido diverso, com causa de pedir autônoma, não se cogita de coisa julgada por conta da ação anterior.

DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR

​A sentença merece confirmação no ponto.

Como consignado no despacho do evento 10, DESPADEC1:

"Realizando o cálculo de RMI no sistema PLENUS (calcrmi3 e calcrmi4 - evento 9), encontraram-se salários-de-contribuição diversos, nos períodos de 01/1995 a 05/1996 e 01/1997 a 05/2001, dos considerados no cálculo de concessão (anexo4 - evento 7).

Em consulta ao CNIS (cnis5 e cnis6 - evento 9), percebe-se que existem lançados no sistema vínculos concomitantes, mas que, pela sua natureza, por suas datas de início/fim, e pela quase identidade de salários-de-contribuição, indicam tratar-se do mesmo empregador, o que teria, em tese, gerado soma de salários-de-contribuição indevida.

O valor da causa, entretanto, deve ser mantido, uma vez que, na avaliação realizada, a parte autora considerou, em seu novo cálculo de RMI, os valores aceitos pelo INSS, os quais, nesse momento, são os que devem ser utilizados".

A constatação feita com muita acuidade no despacho pelo Juiz Federal Mauro Sbaraini, e reiterada na sentença, aponta para possível equívoco no cálculo da RMI do benefício concedido em 2018, em razão de discrepâncias de alguns salários-de-contribuição entre 01/1995 a 05/1996 e 01/1997 a 05/2001 evento 7, ANEXO4 (v., comparativamente, evento 9, CALCRMI3 e evento 9, CALCRMI4 ).

E o autor calcula a RMI referente à data em que configurado o alegado direito adquirido também considerando os salários-de-contribuição tal como apurados em 2018.

De todo modo, a sentença com propriedade consigna:

Se o INSS quiser rever o cálculo do benefício, deve fazê-lo em processo administrativo em que se garanta o direito de defesa da parte autora, já que a hipótese de duplicidade é apenas uma suposição. Conforme consta no despacho do evento 10, em consulta ao CNIS (cnis5 e cnis6 - evento 9), percebe-se que existem lançados no sistema vínculos concomitantes, mas que, pela sua natureza, por suas datas de início/fim, e pela quase identidade de salários-de-contribuição, indicam tratar-se do mesmo empregador, o que teria, em tese, gerado soma de salários-de-contribuição indevida.

Mostra-se inadmissível que o Juízo avalie neste processo o cálculo de renda mensal inicial, pois (a) não faz parte da presente lide, e (b) não se justifica que o Juízo realize procedimento administrativo, em substituição à Administração. Indefere-se, assim, o pedido do INSS para a parte autora juntar documentação.

De qualquer forma, mesmo que o INSS venha, administrativamente, a rever o benefício, o interesse de agir permaneceria existente, como se pode notar pelas projeções feitas no sistema PLENUS (9.3 e 9.4), em que a diferença na renda de 2021 seria de R$ 467,03. Inviável, como fez o INSS, comparar grandezas diferentes".

Ao que se percebe, considerando os salários-de-contribuição utilizados administrativa pelo INSS, existem, em tese, diferenças. E considerando os salários-de-contribuição encontrados pelo Juiz, ainda assim existiriam, em tese, diferenças entre as rendas obtidas e projetadas. De efeito, mesmo que se tivesse por certo o equívoco, e mesmo que houvesse a retificação, a RMI da DER fictícia em 2005, reajustada até 2010, conduziria a um valor de renda mensal superior.

Assim, de fato está presente o interesse processual, sendo de se salientar que neste processo, como registrado na sentença, não há espaço para discussão sobre os salários-de-contribuição a serem considerados, até em observância aos limites objetivos do litígio.

​

DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

A sentença assim dispôs sobre a prescrição:

A prescrição principia com a ciência da lesão, quando nasce o direito de ação, o que ocorreu apenas em janeiro de 2018, quando o INSS implantou o benefício. Não transcorreu, portanto, o prazo de 5 anos, sendo devidas, em caso de procedência da ação, as diferenças devidas desde a DIB do benefício, em 01/03/2010.

O recurso do INSS, no caso, comporta provimento..

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição atinge os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991. No mesmo sentido, a Súmula nº 85 do STJ.

Ainda, dispõe o art. 202 do Código Civil:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Não se cogita, contudo, de interrupção do prazo prescricional em razão da propositura de ação anterior se inexistir exata identidade de objeto no que toca ao que postula na segunda ação. Deve, com efeito, ser observada a causalidade específica. Assim, a prescrição só é interrompida no que que toca à matéria que foi anteriormente judicializada, ou seja, em relação à qual não houve inércia. Em outras palavras, o exame da prescrição, e de eventual interrupção, deve ser feito à luz das pretensões deduzidas na ação anterior e na ação mais recente.

A propósito, constituiria paradoxo afirmar a inexistência de coincidência integral entre as ações para afastar a coisa julgada, mas ainda assim reconhecer efeito interruptivo do lapso prescricional por força da propositura da ação anterior. Se o objeto da última ação é inédito, a ação anterior não tem qualquer efeito.

Em apoio ao que foi exposto:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. CAUSA DE PEDIR DIVERSA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

1. Não havendo identidade entre as causas de pedir e os pedidos das ações judiciais propostas, impõe-se o afastamento da alegação de coisa julgada.

2. Não há falar-se em interrupção do prazo prescricional pela propositura de ação anterior, uma vez que deve ser observada a causalidade específica, ou seja, a prescrição somente restará interrompida quanto à matéria anteriormente judicializada - isto é, em relação à qual não houve inércia - e não em relação a toda e qualquer matéria judicializável desde a DER.

3. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplica-se, nas condenações previdenciárias, o INPC a partir de 04/2006. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização. A partir de 09/12/2021, incidirá a SELIC para fins de atualização monetária, remuneração do capital e juros de mora, de acordo com a variação do índice, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento (art. 3º da EC 113/2021).

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007174-58.2017.4.04.7104/RS. RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL ELIANA PAGGIARIN MARINHO. 11ª Turma TRF4. julgado em 14.12.2023)

No mesmo sentido os seguintes precedentes deste Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AJUIZAMENTO DE MAIS DE UMA AÇÃO. OBJETO LITIGIOSO DISTINTO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL.

1. O simples ajuizamento de ação anterior, com objeto diverso da atual, não tem o efeito de interromper (ou suspender) o prazo prescricional da ação em curso.

2. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou, ainda, qualquer restituição ou diferença, devidas pela Previdência Social.

(TRF4, AC 5007957-22.2022.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 01/09/2022)

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PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. O autor postula nesta ação a soma dos períodos reconhecidos no processo nº 5015235-54.2012.4.04.7112 (DER de 08/08/2012), a fim de conceder o benefício de aposentadoria especial. Destarte, não há coisa julgada em relação ao pedido de revisão de aposentadoria, pois as ações tratam de requerimentos administrativos distintos.

2. Considerando que o objeto da ação anterior era diverso do desta, não há interrupção da fluência do prazo prescricional. Assim, incide, no caso, a prescrição quinquenal.

(TRF4, AC 5010954-74.2020.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 30/11/2022)

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PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. PRESCRIÇÃO, AÇÃO ANTERIOR. PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA. INEXISTÊNCIA DE EFEITO INTERRUPTIVO OU SUSPENSIVO. JUROS DE MORA

- A ação rescisória não constitui demanda desvinculada. Seu objetivo é, primordialmente, reabrir a discussão na ação de origem e viabilizar um novo julgamento.

- Essa referibilidade, e logo, falta de autonomia da ação rescisória, não permite que ela tenha aptidão de, ipso facto, provocar efeitos suspensivos ou interruptivos no prazo prescricional.

- Não tendo sido exitosa a pretensão rescindente na ação desconstitutiva, e, logo, inocorrente reabertura da discussão de mérito da demanda de origem, não se pode cogitar de suspensão, ou muito menos de interrupção do prazo prescricional, até porque a interrupção da prescrição, nos termos do artigo 202 do Código Civil (art. 8º do Decreto 20.910/1932 e art. 3º do DL 4.597/1942) só pode ocorrer uma vez.

- Não fosse isso, como o que se alega neste processo é que a especialidade deve ser reconhecida em razão da exposição a outro agente nocivo, tratando-se de discussão diversa daquela que foi travada no processo anterior (o que, despeito da polêmica que desperta foi aceito no julgamento anterior desta Turma ocorrido neste feito), não se pode entender que em relação a esta pretensão a citação na primeira ação e, por extensão, a ação rescisória, produzam qualquer efeito para efeitos de prescrição. Admitida nova propositura, a presente ação e, logo, o efeito interruptivo decorrente de sua deflagração, estão totalmente desvinculados da demanda anterior (e da rescisória a ela relacionada).

- Os juros de mora incidem a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança.

- A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

(TRF4, AC 5003657-33.2018.4.04.7129, SEXTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 13/10/2023)

Portanto, merece ser provido o recurso do INSS no ponto.

DA MATÉRIA DE FUNDO

O Supremo Tribunal Federal já tem assentado posição no sentido de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício em conformidade com as regras vigentes quando da implementação das condições (Nessa linha: RE nº 269407, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 02-08-2002; RE nº 266.927-RS, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 10-11-2000).

Se o segurado em data anterior ao protocolo do pedido administrativo já havia implementado os requisitos para a obtenção de aposentadoria, e o cálculo da RMI na referida data implicava apuração de renda mensal inicial que, atualizada até a DER, seria superior (à RMI apurada na DER), não há porque negar o direito a ver concedido o melhor benefício, em tal situação.

O direito adquirido não se resume a uma garantia contra o advento de lei mais restritiva. Antes, representa garantia contra qualquer evento que venha a ocorrer no plano fático e jurídico. A proteção, pois, é contra qualquer variável superveniente que possa influenciar em uma situação validamente incorporada ao patrimônio jurídico.

Em se tratando de benefício previdenciário pode ocorrer, por exemplo, a diminuição drástica dos salários-de-contribuição nos últimos anos de trabalho. Pode ainda haver, por força do fenômeno inflacionário, uma redução real dos tetos de contribuição e, por consequência, dos tetos de salário-de-benefício e de renda mensal inicial. São modificações que não decorrem necessariamente de inovação legislativa, mas que certamente não podem ser aplicadas caso mostrem-se prejudiciais ao segurado que já poderia ter se aposentado em data anterior.

Tanto o direito adquirido não representa uma proteção somente contra a lei nova que o artigo 102 da Lei 8.213/91 estabelece, em seu § 1º, que "a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos". Conquanto trate-se o direito adquirido de garantia decorrente da Constituição (de modo que desnecessária disposição infraconstitucional nesse sentido), certamente o expresso reconhecimento legal de que tem direito ao benefício mesmo aquele que há muitos anos perdeu a condição de segurado (desde que atendidos anteriormente os requisitos para a respectiva fruição) evidencia que nesta situação há um direito que foi protegido contra o simples decurso do tempo, pouco importando tenha havido, ou não, modificação legislativa.

A proteção prevista no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, portanto, é mais ampla do que a simples garantia de não-incidência da lei nova. Diz respeito à impossibilidade de se negar a fruição do direito já incorporado ao patrimônio do respectivo sujeito, seja em razão de inovações na ordem jurídica, ou mesmo de fatos posteriores que de qualquer maneira venham a interferir na equação fático-jurídica estabilizada, num determinado momento, pela norma protetiva.

Veja-se que a LINDB, conquanto conceitue direito adquirido em seu artigo 6º, que trata da questão de direito intertemporal, não restringe - nem poderia - o âmbito de incidência do Instituto à situação da sucessão de leis. Antes esclarece que mesmo a lei deve observância ao direito adquirido, assim entendido, sob uma de suas vertentes, como aquele "que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer", por incorporado ao respectivo patrimônio. E este é o sentido da cláusula constitucional, matriz da própria previsão insculpida na Lei de Introdução. O que a Constituição Federal prevê é que sequer a lei pode prejudicar o direito adquirido; se a lei não pode, circunstância nova alguma que se dê no mundo fenomênico poderá.

A demonstração de que direito adquirido não representa apenas proteção contra a lei nova fica bem evidente, no direito previdenciário, se tomadas as situações hipotéticas de dois segurados com histórico contributivo idêntico, tendo um deles se aposentado imediatamente após completar os requisitos para tanto, enquanto o outro permaneceu na ativa. Seria um contrassenso admitir-se que aquele que continuou trabalhando possa, ao se aposentar anos após, perceber um benefício menor.

Não pode o segurado ser penalizado pelo fato de trabalhar mais do que o mínimo necessário para alcançar a inativação e, consequentemente, pelo fato de ter contribuído mais para o sistema. Atenta contra a razoabilidade esta possibilidade. Mais do que isso, admitir esta possibilidade implicaria inobservância do princípio da isonomia, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal e, em uma interpretação possível de ser extraída, no artigo 201, § 1º, do mesmo Diploma, segundo o qual é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social. Àquele que continuou trabalhando deve ser assegurada a possibilidade de se aposentar nas mesmas condições do paradigma que requereu o benefício mais cedo, caso lhe seja mais favorável, impondo-se lembrar que a previdência social é um direito social assegurado no artigo 6º da Constituição Federal.

O segurado, optando por uma data anterior, registre-se, não está a escolher aleatoriamente salários-de-contribuição mais favoráveis sem previsão legal, mas sim exercendo direito adquirido em data anterior à DER, nos termos da Constituição Federal. A propósito, esta possibilidade de certa forma está prevista no próprio Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (anteriormente art. 56 , atualmente art. 176-E - Decreto 3.048/99).

Referidas normas administrativas estão em consonância com o artigo 122 da Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.528/97:

Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.

É certo que o artigo 122 da 8.213/91 resguarda expressamente o direito adquirido para o homem somente aos trinta e cinco anos de tempo de contribuição. Sendo possível a concessão de aposentadoria proporcional, não se pode negar, contudo, o direito adquirido também nesta hipótese, caso a RMI, ainda que reduzido o tempo de serviço/contribuição, mostre-se mais favorável. Não há sentido em se penalizar o segurado por ter permanecido trabalhando por mais tempo do que o necessário para obter a aposentadoria. Ademais, embora o artigo 122 da Lei nº 9.213/91 e as disposições regulamentares não incidam em relação a situações pretéritas, em rigor apenas se prestaram para explicitar um princípio que decorre da ordem constitucional.

E este princípio, saliente-se, há muito vem ditando, genericamente, o agir dos entes e órgãos ligados à previdência social. Ao editar a Portaria MTPS nº 3.286, de 27 de novembro de 1973, o Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social, considerando a necessidade de uniformizar as decisões administrativas, estabeleceu princípios, com caráter de prejulgado, ratificadores da jurisprudência ministerial predominante. E o Enunciado nº 1, editado pela referida Portaria, tinha a seguinte redação:

Nº 1 - Sobre o art. 1 do Regulamento Geral da Previdência Social (Decreto nº 60.501, de 14.03.67):

- Constituindo-se uma das finalidades primordiais da Previdência Social assegurar os meios indispensáveis de manutenção do segurado, nos casos legalmente previstos, deve resultar, sempre que ele venha a implementar as condições para adquirir o direito a um ou a outro benefício, na aplicação do dispositivo mais benefício e na obrigatoriedade de o Instituto segurador orientá-lo, nesse sentido. Referência - Parecer da Consultoria Jurídica número 369/70 (Processo MTPS-166.331/67).

Do mesmo modo, no Enunciado Nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social assim foi assentado:

Referência: Art. 1º do RBPS (Decreto nº 611/92).

Remissão: Prejulgado nº1.

"A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido".

Assim, parece-me não haver razão para negar aplicação do mesmo princípio nos casos de direito adquirido ao melhor benefício, ainda que com redução de tempo de serviço/contribuição, em data anterior à DER.

Não se pode, ademais, ignorar o papel da Corte Suprema como intérprete e guardiã da Constituição Federal, papel este que ganhou relevo com o advento da Emenda Constitucional 45/2004 e da Lei nº 11.418/2006. Assim, em matéria constitucional, havendo posição segura por parte do Supremo Tribunal Federal, entendimentos pessoais, por mais respeitáveis que sejam, devem, como regra, abrir espaço à lógica do sistema e mesmo à racionalidade, de modo a obviar delongas evitáveis e afastar o risco de que o processo se torne um procedimento de culminância vinculada a idiossincrasias e ao proceder de seus atores à luz da legislação processual

E no caso em foco, a questão foi submetida à sistemática da Repercussão Geral, e o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS - TEMA 334, em 21-0-2013, por maioria de votos, entendeu o seguinte:

"APOSENTADORIA. PROVENTOS, CÁLCULO.

Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora - ministra Ellen Gracie -, subscritas pela maioria." (RE 630501, Rel. p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, julg. Em 21-02-2013).

Assim, não merece ser modificada a sentença no ponto em que julgou procedente o pedido de recálculo do benefício da parte autora pelo período mais vantajoso, com base no regramento constitucional do direito adquirido. Deverão também ser adimplidas as diferenças decorrentes do reconhecimento do direito.

Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a data do início do benefício (DIB). A data do início do pagamento (DIP) deverá coincidir com a data da entrada do requerimento (DER), inclusive para fins de pagamento das diferenças resultantes do reconhecimento do direito, observada, porém, a prescrição de cinco anos (art. 103, Lei 8213/91).

É de concluir que o pedido principal deve ser julgado procedente, observada, contudo, a prescrição quinquenal, contada do ajuizamento desta ação.

Correção monetária

A partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Salienta-se que a questão relativa à possibilidade de limitação da base de cálculo dos honorários advocatícios até a data da decisão de procedência chegou até o STJ por meio dos REsp 1883715/SP, REsp 1883722/SP e REsp 1880529/SP, Tema Repetitivo 1105, tendo a Corte Superior fixado a seguinte tese jurídica:

Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios.

No caso, mantém-se o dimensionamento da verba, porquanto em consonância com a equação posta nos autos, notadamente considerando que o provimento parcial do recurso acarretou majoração da sucumbência da parte autora.

Prequestionamento

A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Conclusão

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo, nos termos da fundamentação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5003795-74.2020.4.04.7114/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

APELANTE: EDEGAR LUIZ DE BRITO PORCHER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PROPOSITURA DE AÇÃO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS OBJETOS DAS AÇÕES. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

- A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (CPC/2015, art. 502), de modo a impedir o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material).

- Tratando-se de ação que veicula pedido não formulado na demanda anterior, e que apresenta causa de pedir autônoma, não se cogita de coisa julgada por conta da ação anterior.

- Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição atinge os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991. Súmula nº 85 do STJ.

- Não se cogita de interrupção do prazo prescricional em razão da propositura de ação anterior se inexistir exata identidade de objeto no que toca ao que postula na segunda ação. Deve, com efeito, ser observada a causalidade específica. Assim, a prescrição só é interrompida no que que toca à matéria que foi anteriormente judicializada, ou seja, em relação à qual não houve inércia. Em outras palavras, o exame da prescrição, e de eventual interrupção, deve ser feito à luz das pretensões deduzidas na ação anterior e na ação mais recente.

- A propósito, constituiria paradoxo afirmar a inexistência de coincidência integral entre as ações para afastar a coisa julgada, mas ainda assim reconhecer efeito interruptivo do lapso prescricional por força da propositura da ação anterior. Se o objeto da última ação é inédito, a ação anterior não tem qualquer efeito.

. O segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício em conformidade com as regras vigentes quando da implementação das condições para a concessão.

. Os efeitos financeiros da revisão devem retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento do benefício apenas em ação judicial representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado quando da DER.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2024.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 28/02/2024

Apelação Cível Nº 5003795-74.2020.4.04.7114/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: DIEGO HENRIQUE SCHUSTER por EDEGAR LUIZ DE BRITO PORCHER

APELANTE: EDEGAR LUIZ DE BRITO PORCHER (AUTOR)

ADVOGADO(A): DIEGO HENRIQUE SCHUSTER (OAB RS080210)

ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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