PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. NÃO VERIFICAÇÃO. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. TERMO...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária,  nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ajuizada em 22/02/12 contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à aposentadoria por invalidez, ou auxílio-doença desde a cessação administrativa (23/12/10).

 

A sentença prolatada em set/14 julgou procedente o pedido para reconhecer o direito à aposentadoria por invalidez desde 22/12/10. Determinou o pagamento dos atrasados corrigidos, a partir de 29/06/09, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97. Isentou o réu das custas e arbitrou honorários de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença.

 

O INSS apela arguindo a existência de coisa julgada, requerendo a extinção do feito e condenação em litigância de má-fé.

Com contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

 

É relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso set/14.

Conforme documentos acostados em apelação, a autora ingressou com a ação 5000239-55.2011.404.7122, em 25/04/11, perante a Vara Federal de Gravataí-RS, representada pelos Drs. Alexandro Alves Baruffi e Lúcia Carina Goms da Silva, tendo por objeto o restabelecimento de auxílio-doença cessado em dez/10. O pedido foi julgado improcedente em 29/09/11, transitada a sentença em julgado em 24/10/11.

Ingressou com essa ação em 22/02/12, perante a Comarca de Santo Antônio da Patrulha, representada pelo Dra. Janaína Barcelos Markowski, pretendendo ver restabelecido o auxílio-doença cessado em dez/10, em razão das mesmas patologias que embasaram a outra ação (queixas e dores difusas em ombro esquerdo, punho esquerdo e joelho esquerdo, cálculos na visícula biliar, varizes e depressão).

Em que pese a similaridade da causa de pedir, trata-se, como será visto mais adiante, de quadro clínico que indica evolução e agravamento da doença, de modo que a situação fática, ainda que similar, não é idêntica à anterior. Concluo, assim, que não há plena identidade entre pedidos e de causas de pedir.

Sobre a existência ou não de coisa julgada, assim vem decidindo a 5ª e 6ª Turmas deste Tribunal:

Assim, admitindo-se, em tese, que, havendo alteração do quadro fático a justificar a concessão do benefício por incapacidade, resta superado o comando sentencial que se tornará inoperante em relação à nova situação, há que se afastar a suposta violação à coisa julgada, pois não se pode confundir a imutabilidade do que já foi decidido judicialmente, com o surgimento de novas e diferentes relações jurídicas. Com efeito, não se trata de negar existência à coisa julgada, que efetivamente existe na modalidade de coisa julgada material, mas de admitir a renovação do pleito diante de modificação da realidade fática (causa de pedir).

Por essas razões, também, não há falar em aplicação de pena de litigância de má-fé.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica,  o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

Incontestes no caso, consoante documentos de fls. 23/35.

 

No caso dos autos, a autora nascida em 15/12/59, auxiliar de serviços gerais, teve cessado benefício de auxílio-doença em dez/10, em razão da não constatação de incapacidade laborativa. Ingressou com ação em 22/02/12.

A perícia judicial realizada em 27/11/13 por médico traumatologista/ortopedista e do trabalho (fls. 95/98), atestou ser a  autora portadora de lesão do ombro - CID M75, desde 2007 (DID e DII), com limitação profissional decorrente do trabalho repetitivo, apresentando restritos e dolorosos movimentos dos ombros, com redução da capacidade física, com demanda de maior esforço para realização dos atos da vida diária e laborais e limitação funcional em 12,50% (repercussão média dos ombros). Atestou não haver possibilidade de reversão funcional.

Em relação à incapacidade, afirmou ser parcial e permanente, para atividades anteriores e análogas.

O fato de o laudo pericial ter concluído pela incapacidade parcial da autora não afasta, por si só, a concessão da aposentadoria por invalidez se, como no caso, restou demonstrado o caráter definitivo do quadro incapacitante para as atividades habituais, sem possibilidade de reversão funcional.

Com efeito, a incapacidade definitiva para as atividades laborativas habituais, ainda que parcial, conjugada às condições pessoais da autora, com 59 anos, de pouca instrução e qualificação profissional restrita (auxiliar de serviços gerais e preparadora de calçados em fábricas), torna inviável a sua reabilitação, devendo, em consequência, ser-lhe concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, como feito em sentença.

Esse o entendimento da Corte em casos análogos:

Ademais, a aposentadoria por invalidez não é um benefício vitalício, podendo sua concessão ser revista caso readquirida a aptidão para o trabalho, sendo, aliás, obrigação do segurado submeter-se a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social, sob pena de suspensão do benefício (art. 101, da Lei 8.213/91).

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

  

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

 

No caso dos autos, correta a concessão do benefício desde a cessação administrativa em dez/10, tendo em vista que, tanto a perícia, como os atestados particulares indicam incapacidade desde aquela data.

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, tendo a sentença determinado a correção na forma do art. 1ºF da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, inexistindo recurso da parte autora, deve ser mantida, sob pena de reformatio in pejus.

Correta a sentença que fixou honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

- Remessa necessária desprovida.

- Recurso do INSS desprovido.

- Mantida a sentença quanto à correção do passivo, porquanto ausente recurso da parte autora, vedado reformatio in pejus. 

 

 

Ante o exposto, voto por  negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 265, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.