PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. OCORRÊNCIA PARCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reconhecer, de ofício, a existência de coisa julgada em relação ao período posterior a 19/08/2013, conhecer parcialmente da apelação e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora ajuizou a presente demanda em 04/06/2009, tendo postulado, sucessivamente, a concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.

Na instrução do feito, o magistrado deferiu a realização da prova pericial e nomeou como perito o Dr. Shálako Rodriguez Torrico, ato contra o qual a autora interpôs agravo de instrumento postulando pela substituição do expert nomeado. Em 01/06/2010, sob a relatoria do Des. Federal Rômulo Pizzolatti, esta 5ª Turma deu provimento ao agravo nº 0008547-31.2010.404.0000/SC para determinar que a perícia fosse realizada por profissional diverso.

Ato contínuo, o exame foi realizado em 10/05/2011 pelo Dr. Rodrigo Dall' Agnol. Acostado às fls. 187/189, o laudo concluiu pela existência de lesão no manguito rotador, porém sem determinar incapacidade laboral.

A sentença julgou improcedentes os pedidos e condenou a parte autora ao pagamento de despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$ 750,00, suspensos em razão da concessão da AJG.

Em fls. 212/224, a parte autora interpôs recurso de apelação em que refere que lança dúvidas quanto à correta conduta do Dr. Shálako Rodriguez Torrico, que raramente apontaria incapacidade dos segurados nas perícias por ele realizadas e que por várias vezes cometeu erros em periciais judiciais. Sustenta, ainda, que o experto nomeado já foi afastado várias vezes por decisões desta Corte em razão da quebra da insegurança jurídica verificada nos processos em que este atua. Ao final, pugna pela concessão dos benefícios postulados ou pela anulação da sentença e reabertura da instrução para realização de nova prova pericial por médico diverso.

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente  impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

Falta interesse recursal em relação ao pedido de substituição do Dr. Shálako Rodriguez Torrico, eis que a questão já foi resolvida no agravo de instrumento nº 0008547-31.2010.404.0000/SC e a perícia foi realizada por outro médico. Nesse passo, deixo de conhecer a apelação no ponto.

Verifica-se no sistema da Justiça Federal que, após a prolação da sentença aqui analisada, a parte autora ajuizou em 20/09/2014 o processo nº 5004159-56.2014.4.04.7211 perante a 1ª Vara Federal de Caçador/SC, cuja sentença homologatória transitou em julgado em 12/11/2015.

Com efeito, analisando os documentos acostados àquela demanda, verifica-se a identidade entre os elementos de ambas as ações, ainda que naquele procedimento mencione outro requerimento administrativo. Resolvendo o mérito da controvérsia, as partes compuseram de modo que o autor teve reconhecido o direito ao auxílio-doença NB 31/602.917.277-1 de 19/08/2013 a 11/01/2016.

A questão, portanto, foi devidamente apreciada à luz das provas realizadas naquele feito, não havendo de se reabrir a discussão para análise do pedido já pleiteado e julgado, a teor do disposto no art. 474 do CPC/1973:

Ademais, a eventual alegação de que se trata de ação fundada em novo pedido administrativo não sensibiliza a ponto de afastar as regras vigentes no estatuto processual civil vigente, em especial aquelas delimitadoras da coisa julgada (art. 467 e seguintes, do CPC/1973), ainda mais que expressamente previsto na Constituição Federal (art. 5º, inc. XXXVI). Outrossim, naquela ação incumbia às partes expor suas teses e apresentar os meios probatórios que entendesse adequados, sendo certo afirmar que eventual inconformismo deveria ter sido manifestado naquela oportunidade e pelos meios recursais apropriados.

Nesse sentido, colacionam-se precedentes desta E. Corte:

Portanto, de regra, se é exauriente a cognição desenvolvida, e na medida em que a sentença julga o mérito, há coisa julgada material. Em face do que foi exposto, reconheço a existência de coisa julgada em relação ao período posterior a 19/08/2013 - data de concessão do benefício deferido na ação 5004159-56.2014.4.04.7211/SC.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação.

 

Quanto ao argumento da parte autora de que não possui capacidade laborativa, verifica-se que a perícia judicial realizada em 10/05/2011 pelo médico Rodrigo Dall' Agnol, especialista em ortopedia e traumatologia (laudo às fls. 187/189) concluiu que o autor (52 anos de idade) apresentava lesão no manguito rotador em dezembro de 2008, porém que, no momento do exame pericial, não havia incapacidade laboral para suas atividades de pedreiro (desempregado).

Depreende-se do laudo, inclusive, que o tempo de afastamento concedido na via administrativa pelo INSS, de 29/12/2008 a 31/03/2010 (NB 31/533.692.888-3) foi suficiente para o autor se recuperar da lesão, estando apto para o trabalho por ocasião da perícia judicial em maio de 2011.

Cumpre destacar, ainda, que não há outros elementos nos autos capazes de infirmar a conclusão do laudo. Os únicos atestados e laudos juntados correspondem ao período de dezembro/2008 a abril/2009, ou seja, datam de pelo menos um ano antes da alta administrativa outorgada em 31/03/2010, não podendo confirmar a persistência da incapacidade.

Assim, não havendo comprovação da incapacidade posterior à cessação administrativa, nem pela perícia judicial, nem pelos documentos acostados, nem existindo outros argumentos na apelação que indiquem essa circunstância, e considerando a existência de coisa julgada depois de 19/08/2013, fica mantida a sentença de improcedência.

  

 

Reconhecida, de ofício, a existência de coisa julgada em relação ao período posterior a 19/08/2013 - data de concessão do benefício deferido na ação 5004159-56.2014.4.04.7211/SC.

A apelação da parte autora não foi conhecida, por falta de interesse recursal, em relação ao Dr. Shálako Rodriguez Torrico. Na parte em que conhecida, restou desprovida.

  

 

Ante o exposto, voto no sentido de reconhecer, de ofício, a existência de coisa julgada em relação ao período posterior a 19/08/2013, conhecer parcialmente da apelação e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2016, na seqüência 62, disponibilizada no DE de 28/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RECONHECER, DE OFÍCIO, A EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA EM RELAÇÃO AO PERÍODO POSTERIOR A 19/08/2013, CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.