PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA - RELATIVIZAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação do benefício anterior (15.08.2009), condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. A autarquia foi também condenada a arcar com o pagamento de metade das custas processuais, bem como com os honorários periciais e os honorários advocatícios, esses fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença.

O INSS, nas suas razões recursais, sustenta a ocorrência da coisa julgada e requer a extinção do feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É  o relatório.

 

 

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

 

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

 

O INSS alega a ocorrência de coisa julgada, argumentando que a presente demanda é uma repetição do pedido formulado nos autos da ação nº 2009.71.50.029971-3, ajuizada em 11.12.2009 perante a 21ª Vara Federal de Porto Alegre, cuja sentença de improcedência transitou em julgado em 16.04.2010.

Com efeito, analisando os documentos acostados ao recurso de apelação (fls. 158/169), verifica-se a identidade entre os elementos que identificam a ação (partes, pedido e causa de pedir).

Em ambas as demandas a parte postula o restabelecimento do auxílio-doença NB 536.101.246-3, cessado administrativamente em 15.08.2009, alegando a persistência da incapacidade laborativa decorrente de doença psiquiátrica.

Entretanto, cabe ao magistrado, ao analisar o pressuposto processual da coisa julgada, fazê-lo em face dos princípios jurídicos que incidem sobre o caso, não podendo o princípio da segurança jurídica (fundamento do instituto da coisa julgada) prevalecer sobre esses outros princípios sem que haja a devida ponderação sob a ótica do caso concreto, com o risco de se cometer verdadeira injustiça em seu julgamento, especialmente havendo indícios de agravamento da situação clínica anteriormente apresentada.

Em consonância com esse entendimento está o de José Augusto Delgado, que entende estar o princípio da segurança jurídica abaixo de outros valores, conforme se extrai de sua obra:

Observando o magistrado que há, no caso concreto, motivos suficientemente agudos para se afastar a incidência da coisa julgada, para que prevaleçam sobre a segurança jurídica outros valores tão ou mais relevantes, deve fazê-lo, contanto que de forma devidamente fundamentada. Nesse sentido, a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Tanto o STJ quanto o STF já se manifestaram, pontualmente, em favor desse entendimento, como se verifica em recentes precedentes, respectivamente:

Sintetizando esse entendimento, assinalo as palavras de Cândido Dinamarco:

Na hipótese dos autos, ainda que se entenda como configurada a incidência de coisa julgada, restaria grave injustiça se, em face disso, não se sopesasse a matéria de direito ora em questão. Isso porque há documentos nos autos no sentido do agravamento do quadro clínico apresentado pela autora, em especial o prontuário de fls. 24/29, o boletim de atendimento da fl. 69 e atestado de fl. 75.

E, em face do que foi exposto, reconheço a existência de coisa julgada apenas com relação ao período anterior ao trânsito em julgado da decisão proferida na demanda anterior (ocorrido em 16.04.2010 - fl. 158), relativizando-a, e passo a analisar a matéria, nos fundamentos que se seguem.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

Como destacado, a autora ajuizou a presente demanda objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, então, o restabelecimento do auxílio-doença NB 536.101.246-3, percebido entre 18.06.2009 e 15.08.2009, em função da alegada persistência da incapacidade ao exercício das funções de balconista por ser portadora de doença psiquiátrica - episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos (CID10 F32.2).

O laudo pericial elaborado em junho/2013 pelo Dr. Renan Marsiaj de Oliveira Júnior (CRM/RS 8776), especialista em psiquiatria, concluiu pela incapacidade temporária da autora ao labor, havendo possibilidade de recuperação para o exercício de qualquer tipo de atividade após a realização de tratamento adequado, consubstanciado principalmente em medicamentos e psicoterapia.

A situação clínica constatada pelo perito amolda-se, portanto, perfeitamente à hipótese fática prevista pelo art. 59, da Lei 8.213/91 como autorizadora da concessão do benefício de auxílio-doença.

Destarte, deve ser mantida a sentença que reconheceu à autora o direito à percepção do benefício.

 

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (AC nº 0006638-22.2013.404.9999, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, un., D.E. 17/06/2013).

 

No caso dos autos, a sentença determinou a concessão do benefício desde a data da cessação do auxílio-doença anterior, ocorrida em 15.08.2009 (fl. 23). Entretanto, reconhecida a coisa julgada quanto ao período anterior ao trânsito em julgado da decisão proferida nos autos do processo nº 2009.71.50.029971-3, ocorrido em 16.04.2010, não é mais possível conceder o benefício desde aquela data.

Ainda assim, considerando a dimensão conclusiva da perícia, que embora não tenha estabelecido expressamente a data de início da incapacidade dá a entender que, uma vez instalado o quadro incapacitante, não houve remissão dos sintomas ou períodos intercalados de capacidade laborativa, entendo que o benefício de auxílio-doença deve encontrar seu termo inicial no dia seguinte ao do trânsito em julgado da demanda anterior, em 17.04.2010.

Isso porque, a despeito da decisão prolatada no outro processo, as provas dos autos demonstram que a doença psiquiátrica já incapacitava a autora e inclusive já determinara a concessão do benefício de auxílio-doença em duas oportunidades (de 22.03.2007 a 03.10.2008 e de 18.06.2009 a 15.08.2009).

Destaca-se, por oportuno, que tendo a parte autora percebido benefício previdenciário até 15.08.2009, ostentava em 17.04.2010, na forma do art. 15, II, da Lei 8.213/91, a condição de segurada da Previdência Social.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Entendo que o ônus sucumbencial deve ser suportado integralmente pelo INSS, uma vez que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, o que não implica em alteração no que concerne ao arbitramento do percentual da verba honorária, que devem ser mantidos em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

 

O apelo da autarquia e a remessa oficial, tida por interposta, foram parcialmente providos para o fim de, relativizando a coisa julgada, alterar a DIB do benefício de auxílio-doença para o dia seguinte ao trânsito em julgado da decisão prolatada no processo nº 2009.71.50.029971-3, ocorrido em 16.04.2010; bem como para isentar o INSS do pagamento das custas processuais, nos termos da Lei Estadual nº 13.471/2010, determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 342, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.