PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIREITO ADQUIRIDO. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. TRF4. 5011419-64.2012.4.04.7112

2. Na hipótese, ainda que a concessão da aposentadoria tenha-se dado já na vigência da Lei 9.876/99, o benefício foi deferido considerando o direito adquirido em 02/1996 e, assim, em face do disposto no art. 29 da Lei 8.213/91, em sua redação original, deve ser feito o cálculo da média dos últimos salários de contribuição imediatamente anteriores ao requerimento administrativo ou ao afastamento da atividade, observado um mínimo de 24 para a aposentadoria por tempo de serviço, especial ou por idade, e um máximo de 36, dentro de um período limite de 48 meses.

3. Os salários de contribuição que integram o período básico de cálculo (PBC) devem ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a data do início do benefício (DIB).

4. O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partir de março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%). Súmula 77/TRF4.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato da decisão no tocante à implantação da revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora interpôs apelação contra sentença proferida em 01/12/2014, que, reconhecendo a coisa julgada, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, inciso V, §3º, do CPC/1973, então vigente, e condenou-a ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da AJG.

Em suas razões, o apelante alegou que, na ação anterior, pediu a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, e, na presente ação, busca a revisão do benefício com cálculo pela média dos últimos 48 meses anteriores ao afastamento do trabalho (10/92 a 12/94 e 05/95 a 01/96), e, ainda, a aplicação do índice de 39,67% (IRSM de fevereiro/94) nos salários de contribuição. Ausente, portanto, a identidade entre as ações.

Intimado, o INSS deixou de ofertar contrarrazões, subindo os autos para julgamento.

Nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil (CPC) em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5. 869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este art. 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu art. 14.

A coisa julgada reconhecida em sentença merece ser afastada, uma vez que o Código de Processo Civil de 1973, então vigente, previa, nos §§ 1º e 2º do artigo 301:

 

No caso dos autos, não se faz presente a tríplice identidade.

Segundo a documentação juntada no evento 6, na ação nº 2004.71.00.007403-0, o autor pediu a concessão da aposentadoria por tempo de serviço desde a DER (19/09/2002), mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial, e o benefício foi calculado pelo INSS considerando os salários de contribuição de 07/94 a 01/96.

Na presente ação, o autor pretende o recálculo da renda mensal inicial do benefício, considerando, no PBC, os últimos 48 meses anteriores ao afastamento do trabalho (10/92 a 12/94 e 05/95 a 01/96), e, ainda, a aplicação do índice de 39,67% (IRSM de fevereiro/94) nos salários de contribuição.

Assim, não há coisa julgada, já que a concessão do beneficio por via judicial não impede futuros pedidos de revisão, desde que não discutidas as questões que são deduzidas na ação revisional.

Afastada a extinção do feito, aplicável ao caso o art. 515, §3º, do CPC/73, verbis:

 

 

Passo, pois, ao exame das demais questões.

Não há, na hipótese, decadência para o pedido de revisão do benefício, uma vez que a ação foi ajuizada em 06/09/2012 e o benefício concedido, por força de decisão judicial, em 01/2009 (evento 1 - procadm7, p. 22).

O autor pretende o recálculo da renda mensal inicial do benefício, considerando, no PBC, os últimos 48 meses anteriores ao afastamento do trabalho (10/92 a 12/94 e 05/95 a 01/96).

Como se verifica da carta de concessão juntada no evento 1 - CCON10, a aposentadoria por tempo de contribuição, cuja DIB é 19/09/2002, foi calculada pelo INSS com a utilização de 15 salários de contribuição, do período de 07/1994 a 01/1996, tendo sido apurados 33 anos, 1 mês e 14 dias de tempo de contribuição.

O benefício foi, portanto, concedido já na vigência da Lei n.º 9.876/99, que alterou o art. 29 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

 

 

A Lei nº 10.666/2003, por sua vez, dispôs:

 

 

A Lei nº 9.876/99 trouxe, para os segurados que já estavam inscritos no RGPS quando de seu advento, dois comandos: fixa o período básico de cálculo de 07/1994 até a DER e cria um divisor mínimo para aqueles que, neste período, tem lacunas nas contribuições.

Em momento algum a lei garantiu aos já filiados ao RGPS quando de sua edição a possibilidade de escolha do período básico de cálculo, ressalvando apenas o direito adquirido de aposentadoria segundo as antigas regras àqueles que já houvessem implementado todos os requisitos para tanto (art. 6º).

No caso, ainda que a concessão da aposentadoria tenha-se dado já na vigência da Lei 9.876/99, o benefício foi deferido considerando o direito adquirido em 02/1996.

Ao cálculo do benefício, portanto, é aplicável o art. 29 da Lei 8.213/91 em sua redação original, que assim estabelecia:

 

A lei estabelecia o cálculo da média dos últimos salários de contribuição imediatamente anteriores ao requerimento administrativo ou ao afastamento da atividade, observado um mínimo de 24 para a aposentadoria por tempo de serviço, especial ou por idade, e um máximo de 36, dentro de um período limite de 48 meses.

Uma vez que a data do afastamento do trabalho é 02/02/1996 (DAT, evento 21 - procadm1, p. 35), o cálculo da aposentadoria deve considerar, como pretende o autor, os meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade, até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses.

Os salários de contribuição que integram o período básico de cálculo (PBC) devem ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a data do início do benefício (DIB).

Quanto à aplicação do IRSM de fevereiro/94 na atualização dos salários de contribuição, a matéria não comporta mais discussões.

Ao dispor, em seu artigo 21 e respectivo § 1º, que, para efeito de conversão em URV no dia 28 de fevereiro de 1994, os salários de contribuição referentes a competências anteriores a março de 1994 deveriam ser corrigidos monetariamente até o mês de fevereiro de 1994 pelos índices previstos no artigo 31 da Lei 8.213/91 (com as alterações da Lei 8.542/92), a Lei 8.880/94 determinou, obviamente, a aplicação também do índice de correção do mês de fevereiro. Do contrário, teria feito a restrição, determinando a aplicação da correção monetária até janeiro. Esta é a melhor exegese do referido dispositivo legal. Não se trata, pois, de hipótese de usurpação, pela lei, de percentual de inflação, mas sim de mero descumprimento da lei pelo INSS, pois a norma assegurou expressamente a incidência do percentual vindicado.

Dito isso, vê-se que, no caso dos autos, abrangendo o PBC salários de contribuição anteriores a março/94, deve ser aplicado o IRSM de fevereiro/94 na composição do índice de atualização a ser empregado.

A propósito a Súmula 77/TRF4:

 

A ação, portanto, é procedente, devendo o INSS recalcular o benefício e pagar as parcelas vencidas desde a DER (19/09/2002), pois no caso não há prescrição, já que, embora a DIB do benefício seja 19/09/2002, a efetiva concessão, por força de ação judicial, deu-se, como já referido, em 02/2009, e a ação foi ajuizada em 06/09/2012.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando a impossibilidade de se estabelecer o valor mensal do benefício aqui deferido, resta prejudicada a estimativa do valor da condenação.

Assim, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data deste julgado (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato  da decisão no tocante à implantação da revisão do benefício da parte autora, desde a competência da publicação, a ser efetivada em 45 dias.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato  da decisão no tocante à implantação da revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1135, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DA DECISÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DA REVISÃO DO BENEFÍCIO.