Apelação Cível Nº 5000360-08.2019.4.04.7218/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (), nos seguintes termos:
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para fins de:
a) RECONHECER a especialidade da atividade desempenhada no(s) intervalo(s) de 01/04/1996 a 25/01/2004 e de 12/12/2005 a 19/07/2016, e DETERMINAR A SUA AVERBAÇÃO pelo INSS, após a conversão em tempo comum mediante a aplicação do fator de multiplicação 1,4 (um vírgula quatro) décimos;
b) REVISAR o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 23/09/2016, data do requerimento administrativo (NB 176.520.879-0), com a aplicação do coeficiente de 100% do salário de benefício, na forma da fundamentação, e DETERMINAR ao INSS que proceda à sua revisão. A Contadoria Judicial apurou a renda mensal do benefício no valor de R$ 4.719,27, em abril de 2020.
c) CONDENAR o réu no pagamento dos valores retroativos, a partir da DER (23/09/2016), descontados eventuais valores pagos administrativamente, o que totaliza R$ 67.393,84, em abril de 2020.
O INSS, em suas razões de recurso, busca afastar a especialidade dos períodos de 01/04/1996 a 25/01/2004 e 12/12/2005 a 19/07/2016, bem como, subsidiariamente, a adequação dos consectários legais aos termos da Lei 11.960/2009 e o afastamento da determinação de pagamento dos atrasados por complemento positivo ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Não conheço do apelo no que tange ao pedido de afastamento da imposição de pagamento via complemento positivo, porquanto não há determinação da sentença neste sentido, carecendo o INSS de interesse recursal.
Quanto aos demais pedidos o recurso preenche os requisitos de admissibilidade.
MÉRITO
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Agente Nocivo Calor
Quanto ao agente calor, o Código 1.1.1 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de temperatura superiores a 28°C. O Decreto 83.080/1979, por sua vez, previa no item 1.1.1 o calor como agente nocivo apenas em se tratando de trabalhadores da indústria metalúrgica e mecânica (atividades discriminadas nos códigos 2.5.1 e 2.5.2 do Anexo II), na fabricação de vidros e cristais (atividades discriminadas no código 2.5.5 do Anexo II), bem como na alimentação de caldeiras a vapor, a carvão ou a lenha, sem referir a limites de tolerância da temperatura.
O Decreto 2.172/1997 manteve a previsão como especial para as atividades desenvolvidas sob temperaturas anormais (item 2.0.4 do Anexo IV), remetendo à NR-15, da Portaria 3.214/1978 a fixação dos limites de tolerância.
Esta, por sua vez, previa em seu Anexo 3º, o limite máximo entre 25°C, 26,7°C e 30°C para atividades com trabalho contínuo de acordo com a carga (pesada, moderada ou leve, respectivamente).
A partir da edição da Portaria SEPRT 1.359, de 09/12/2019, os critérios passam a ser estabelecidos pelo Anexo 3 da NR 09, de acordo com a taxa metabólica da atividade, conforme Quadro 2, de acordo com a forma como é desenvolvida, v.g. sentado, em pé, em movimento, com ou sem carga. Os limites de exposição ocupacional do trabalhador, assim, variam de 24,7°C [IBUTG] para atividades com taxa metabólica de 606 M[W], para trabalhos pesados, até 33,7°C [IBUTG] para atividades leves, com taxa metabólica até 100 M[W] – trabalho sentado em repouso.
Vale ressaltar que o enquadramento pela exposição ao calor somente é possível quando decorrente de fontes artificiais, não se justificando pela mera exposição solar.
Dos Agentes Químicos
O reconhecimento da nocividade das atividades com exposição a agentes químicos por análise meramente qualitativa é admitido até 02/12/1998.
Isso porque, a aplicação da NR-15 para além do campo do direito do trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista":
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista." (grifei)
É justamente a partir deste marco temporal (03/12/1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).
Desse modo, até 02/12/1998, data da publicação da referida Medida Provisória, a atividade pode ser enquadrada como especial pela simples avaliação qualitativa da exposição aos agentes químicos. A partir de 03/12/1998, porém, devem ser observados os limites constantes da NR-15, que regula as atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista.
Entretanto, há que se atentar para as particularidades da própria regulamentação em relação às diversas substâncias. Isso porque a NR-15 dispõe que as atividades ou operações insalubres envolvendo agentes químicos listados no Anexo 13 não exigem a superação de níveis de concentração, de modo que, no que se refere às atividades que envolvem os agentes ali previstos, a avaliação da nocividade das atividades/operações continua sendo qualitativa.
Da mesma forma, com relação aos agentes previstos no Anexo 11 da NR 15 com absorção cutânea, pois para esse tipo de contato não há limites seguros de exposição.
Poeira de Sílica
A exposição a poeiras minerais nocivas era prevista no item 1.2.10 do Anexo do Decreto 53.831, de 25/03/1964, citando a norma, a título exemplificativo, operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazer mal à saúde - sílica, carvão, cimento, asbestos e talco, especificando:
I - Trabalhos permanentes no SUBSOLO em operações de corte, furação, desmonte e carregamento nas FRENTES DE TRABALHO.
II - Trabalhos permanentes em locais de SUBSOLO AFASTADOS DAS FRENTES DE TRABALHO, galerias, rampas, poços, depósitos, etc.
III - Trabalhos permanentes a céu aberto - corte, furação, descarregamento, britagem, classificação, carga e descarga de silos, transportadores de correias e teleférreos, moagem, calcinação, ensacamento e outras.
A norma estabelecia a aposentadoria especial com tempo reduzido em 15 anos, 20 anos e 25 anos, respectivamente.
Por sua vez, o Decreto 83.080, de 24/01/1979, no item 1.2.12 do Anexo I, previa o enquadramento das atividades de extração de minérios (atividades discriminadas nos Códigos 2.3.1 a 2.3.5 do Anexo II), além de:
Extração de rochas amiantíferas (furação, corte, desmonte, trituração, peneiramento e manipulação).
Extração, trituração e moagem de talco.
Decapagem, limpeza de metais, foscamento de vidros com jatos de areia (atividades discriminadas entre as do código 2.5.3 do Anexo II).
Fabricação de cimento.
Fabricação de guarnições para freios, materiais isolantes e produtos de fibrocimento.
Fabricação de material refratário para fornos, chaminés e cadinhos, recuperação de resíduos.
Fabricação de mós, rebolos, saponáceos, pós e pastas para polimento de metais.
Moagem e manipulação de sílica na indústria de vidros, porcelanas e outros produtos cerâmicos.
Mistura, cardagem, fiação e tecelagem de amianto.
Trabalho em pedreiras (atividades discriminadas no código 2.3.4 do Anexo II).
Trabalhos em construção de túneis (atividades discriminadas nos códigos 2.3.3 e 2.3.4 do Anexo II).
Por fim, o Decreto 2.172/1997 inclui a exposição a carvão mineral e seus derivados (item 1.0.7) e sílica livre (item 1.0.18).
Com a edição do Decreto 8.123/2013, o art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999, passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.
(...)
4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
De outro lado, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07/10/2014, encerra a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH - que prevê como tal a poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita. Desse modo, confirmando que o agente é cancerígeno para humanos, a simples exposição (qualitativa) enseja o reconhecimento da atividade especial independentemente do nível de concentração do agente químico no ambiente de trabalho e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz.
Vale frisar que, em se tratando de exposição a agentes reconhecidamente cancerígenos, o conceito de permanência é diverso daquele utilizado para a exposição a outros agentes nocivos. Isto porque o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a tais agentes (TRF4, APELREEX 0011097-04.2012.4.04.9999, Turma Regional Suplementar de SC, Relatora Gabriela Pietsch Serafin, D.E. 21/08/2018).
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. EXPOSIÇÃO À HIDROCARBONETOS.
1. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.
2. Embargos de declaração da parte autora acolhidos para afastar o decreto de nulidade da sentença e negar provimento à apelação do INSS. (Apelação/remessa Necessária nº 5013286-54.2018.4.04.9999/SC, Relator: Juiz Federal João Batista Lazzari, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, juntado aos autos em 21-03-2019)
O próprio INSS reconhece o enquadramento das atividade sujeitas a agentes cancerígenos, porém apenas a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria, o que não se sustenta à vista de se tratar de norma protetiva do trabalhador, nos termos da decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização no PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204/SC, julgado sob o rito dos Representativos de Controvérsia:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 170. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. DECRETO 8.123/2013. LINACH. APLICAÇÃO NO TEMPO DOS CRITÉRIOS PARA ANÁLISE DA ESPECIALIDADE. DESPROVIMENTO. Fixada a tese, em representativo de controvérsia, de que "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".(TNU - Sessão de 17/08/2018, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba).
Em suma, a atualização periódica das substâncias que ensejam o reconhecimento da atividade especial, editada por norma regulamentar, não se equipara à modulação de regimes jurídicos, os quais são implementados e alterados por lei em sentido formal, razão pela qual o reconhecimento retroativo da prejudicialidade da exposição a determinada substância, além de conferir primazia ao prejuízo sofrido pelo trabalhador, não viola o princípio tempus regit actum.
Agente Nocivo Poeira Vegetal
Quanto à poeira vegetal, importa referir que é prejudicial à saúde do trabalhador e enseja o reconhecimento da atividade como especial, desde que a ela exposto de modo habitual e diuturno em sua jornada de trabalho. Embora, a rigor, possa haver alguma dificuldade em enquadrá-la como agente químico ou orgânico típico, trata-se de agente patogênico com características físicas, químicas e biológicas, e o sistema do organismo mais comumente lesado pelo contato é o trato respiratório. Por ser partícula relativamente grande, sua inalação frequente pode provocar dermatite de contato no delicado tecido das vias aéreas superiores e no sensibilíssimo tecido pulmonar. A literatura médica relata com frequência a incidência de alergias, asma e pneumonia por irritação, em que a inflamação do pulmão e bronquíolos dá-se não em razão da presença de agentes químicos em si, mas pela intromissão do agente físico irritante em local desprovido de qualquer resistência. Isto se dá de forma gradativa, escapando, no mais das vezes, à atenção do trabalhador.
Em suma: a poeira vegetal provoca, ao longo dos anos, redução da função pulmonar, em maior ou menor escala, conforme o indivíduo. Portanto, as atividades exercidas sob as condições acima descritas ensejam seu reconhecimento como especial, desde que demonstrada a exposição por meio de laudo técnico, conforme restou demonstrado nos autos.
Ainda, o Decreto 6.481/2008, que regulamenta os artigos 3º, alínea "d", e 4º da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que trata da proibição das piores formas de trabalho infantil e ação imediata para sua eliminação (aprovada pelo Decreto Legislativo 178, de 14 de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto 3.597, de 12 de setembro de 2000), estabelece entre as piores formas de trabalho infantil o labor realizado "em locais de armazenamento ou de beneficiamento em que haja livre desprendimento de poeiras de cereais e de vegetais", estabelecendo como prováveis riscos ocupacionais "exposição a poeiras e seus contaminantes", cujas prováveis repercussões à saúde são "bissinoses, asma, bronquite, rinite alérgica, enfisema, pneumonia e irritação das vias aéreas superiores".
Caso não se tratasse de atividade extremamente danosa à saúde, o referido diploma legal não proibiria o trabalho sob tais condições aos menores de 18 anos de idade. Com efeito, a danosidade provocada pela poeira orgânica vegetal elevou o status do produto ao patamar de "agente nocivo à integridade física do trabalhador", denotando que, mesmo de forma oblíqua, a legislação pátria passou a reconhecer a nocividade à saúde da poeira orgânica vegetal decorrente da atividade de armazenamento e beneficiamento em que haja o desprendimento de poeiras de cereais e de vegetais.
Comprovada a agressividade do agente e o malefício à saúde do trabalhador, pela exposição continuada ao longo da jornada de trabalho, o reconhecimento da especialidade pode ser feito mesmo sem enquadramento nos decretos regulamentadores, pois seu rol não é exaustivo.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POEIRA VEGETAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. DATA DE INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1.124/STJ: DIFERIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Não tem direito ao cômputo do tempo de serviço rural aquele que não comprova o trabalho desenvolvido em regime de economia familiar. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. A poeira vegetal é prejudicial à saúde do trabalhador e enseja o reconhecimento da atividade como especial. 4. Tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício. 5. Diferida a análise da matéria relativa à data de início dos efeitos financeiros ao juízo a quo - na fase de cumprimento da sentença, no momento da elaboração dos cálculos -, após a decisão definitiva da questão jurídica relativa ao Tema 1.124/STJ. 6. Consectários legais fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir de 09/12/2021, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113. 7. Reconhecida a sucumbência mínima da parte autora, deve o INSS arcar com a totalidade dos honorários advocatícios, devidos sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos das Súmulas nº 76 do TRF4 e 111 do STJ, observando-se, ademais, o disposto no artigo 85 do CPC. (TRF4, AC 5004064-92.2019.4.04.7003, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 13/10/2022)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. POEIRAS ORGÂNICAS VEGETAIS. SÚMULA 198 do TFR. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. RMI. HONORÁRIOS. DECORRÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. COMPLEMENTO POSITIVO. AFASTAMENTO. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. Consoante art. 523 do Código de Processo Civil, e seu § 1º, há necessidade de requerimento expresso nas razões ou na resposta à apelação de que o aludido recurso seja apreciado preliminarmente pelo Tribunal. Ante a inobservância do referido preceito legal, agravo retido não conhecido. 2. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos (no caso concreto, ruído e poeiras vegetais), na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. Não havendo a previsão da poeira orgânica vegetal como agente nocivo nos Decretos de regência, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo autor, face à exposição habitual ao agente, deve ter por base a previsão da Súmula n. 198 do TFR, sendo possível o reconhecimento da especialidade pela insalubridade das funções desempenhadas. (...) (TRF4, Apelação/Remessa Necessária nº 5002202-54.2013.404.7211, 6ª TURMA, (Auxilio Salise) Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA, por unanimidade, juntado aos autos em 11/07/2017) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. LAUDO PERICIAL IDONEO E FIDEDIGNO. PERICIA INDIRETA. RUIDO. POEIRAS VEGETAIS. EPIs. SUMULA N. 198 DO EX-TFR.APOSENTADORIA POR TEMPO E CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECIFICA. 1. O laudo pericial judicial do Vistor Oficial deve ser considerado idôneo e fidedigno, pois foi devidamente fundamentado, merecendo credibilidade e aceitação para o deslinde do feito, vez que as conclusões foram baseadas na realização da leitura técnica dos diferentes níveis de pressão sonora e os demais agentes nocivos a saúde presente nos locais de trabalho, considerando os ambientes em que estava inserido, as máquinas e equipamentos utilizadas no funcionamento da empresa, as atividades profissionais desenvolvidas e os agentes nocivos a que estava exposto. 2. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 3.Quanto a perícia indireta, cumpre consignar que, diante do caráter social da Previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica em decorrência de fatores para os quais não tenha contribuído. A propósito, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é pela possibilidade de o trabalhador utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente exerceu atividades especiais. 4. O labor exercido em Engenho de Arroz, é cediço que o trabalho era desempenhado com a sujeição habitual e permanente ao ruido excessivo e poeira vegetal. Atividades típicas de serviços gerais ou moleiro em Engenho de Arroz, são desenvolvidas com o objetivo de beneficiamento do arroz, quando é recebido em casca do produtor, descarregado, preparado para o consumo humano ou animal, onde é descascado, limpo, ensacado e carregado.De outra sorte, em que pese inexistir menção expressa à nocividade das poeiras orgânicas vegetais nos Decretos de regência e no laudo pericial, tenho que a exposição habitual e permanente a tais agentes caracteriza a atividade como especial, na forma da Sumula n. 198 ex-TFR.O Decreto nº 6.481/08, que regulamenta os artigos 3º, alínea "d", e 4º da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que trata da proibição das piores formas de trabalho infantil e ação imediata para sua eliminação (aprovada pelo Decreto Legislativo no 178, de 14 de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.597, de 12 de setembro de 2000), estabelece entre as piores formas de trabalho infantil o labor realizado "em locais de armazenamento ou de beneficiamento em que haja livre desprendimento de poeiras de cereais e de vegetais", estabelecendo como prováveis riscos ocupacionais "exposição a poeiras e seus contaminantes", cujas prováveis repercussões à saúde são "bissinoses, asma, bronquite, rinite alérgica, enfisema, pneumonia e irritação das vias aéreas superiores".Caso não se tratasse de atividade extremamente danosa à saúde, o referido diploma legal não proibiria o trabalho sob tais condições aos menores de 18 anos de idade. (...) (TRF4 5005828-64.2011.4.04.7110, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 11/11/2016)
Do Uso de Equipamento de Proteção Individual
No que tange ao uso de EPI, defendia o entendimento de que a atividade é descaracterizada como tempo especial quando há informação no PPP indicando a resposta "S" no campo próprio e registrando o respectivo CA - Certificado de Aprovação - pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social.
Entendia que se o PPP é prova hábil à comprovação da exposição aos agentes agressivos especificados na legislação que trata da matéria, também deve ser considerado bastante à comprovação do uso de EPI eficaz, não havendo que ser exigida, na esfera previdenciária, a prova do fornecimento pela empresa, visto se tratar de obrigação de natureza trabalhista, alheia ao objeto da causa.
Apenas nos casos previstos no IRDR 15 deste Tribunal, haveria o reconhecimento do tempo especial a despeito do uso de EPI.
Relembrando, de acordo com a tese fixada por esta Corte no repetitivo, a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: a) em períodos anteriores a 03/12/1998; b) quando há enquadramento da categoria profissional; c) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos previstos no Quadro 1 da LINACH (v.g. asbesto/amianto, poeira de sílica, benzeno) e periculosos. Em sede de embargos de declaração, nos autos do IRDR em questão, o rol taxativo foi ampliado para acrescentar calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas.
Conquanto interposto recurso contra a decisão no citado IRDR 15 (Tema 1090, STJ), não havendo determinação de suspensão dos processos nas instâncias inferiores, seguem mantidos os entendimentos ali inseridos.
Não obstante os entendimentos acima delimitados, no âmbito dessa 11ª Turma fiquei vencida em diversos julgamentos tratando da matéria, o que recomenda que, neste e nos próximos, ressalve minha posição, evitando assim divergências desnecessárias e atraso na entrega da prestação jurisdicional.
Dito isso, acolho o entendimento consolidado desta Corte no sentido de que, via de regra, a menção ao fornecimento do EPI no PPP não é suficiente, de modo que apenas para os casos em que o laudo técnico informe (i) o fornecimento pela empresa e (ii) a eficácia na neutralização da nocividade, caberá o afastamento do direito ao reconhecimento do tempo especial.
Noutras palavras, restou fixada presunção de ineficácia do EPI, sob a qual foi invertido o ônus da prova, ressalvando-se que a prova da existência do agente nocivo persiste necessária, cabendo ao segurado sua demonstração (AC 5002118-49.2019.4.04.7015, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 08/02/2023).
Observo, ainda, que o uso de EPI, para os demais agentes nocivos - excetuados os acima citados -, somente será considerado para o labor desempenhado a partir de 03/12/1998, em virtude da alteração efetuada no § 2º do art. 58 da Lei 8.213/1991 pela Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998. A própria autarquia previdenciária adota esse entendimento, conforme se verifica na Instrução Normativa 128/2022.
Desta forma, com a ressalva do entendimento pessoal, passo a adotar os seguintes critérios:
a) se o LTCAT e o PPP informam ser eficaz o EPI, não se reconhece a especialidade do labor;
b) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI por meio de laudo técnico contemporâneo ao trabalho prestado, presume-se a ausência de seu fornecimento, sendo do INSS o ônus de comprovar o uso de EPI eficaz;
c) a utilização do EPI não afasta a especialidade do labor, ainda que eficaz na atenuação ou neutralização da nocividade, nas seguintes hipóteses:
c.1) no período anterior a 03/12/1998;
c.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;
c.3) em se tratando dos agentes nocivos ruído, calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, bem como de agentes biológicos;
c.4) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos previstos na LINACH;
c.5) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).
Quanto aos demais agentes nocivos, deve-se observar a via de exposição do trabalhador (dérmica, inalatória, oral) a fim de verificar a efetividade dos EPIs fornecidos na neutralização da nocividade.
Do Caso Concreto
Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de 01/04/1996 a 25/01/2004 e 12/12/2005 a 19/07/2016.
a) 01/04/1996 a 25/01/2004:
Empresa: Cia. Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina - CIDASC
Cargo: Operador de Tripper/Operador de Pórtico
Setor: Terminal Graneleiro de São Francisco do Sul
Documentos: PPP (, p. 10-13) e laudos técnicos (, p. 54, , , ,
Agente Nocivo: calor, poeira
Colhe-se do PPP que o autor esteve exposto a calor excessivo de forma sazonal. Todavia, inexiste na documentação prova de que tal agente nocivo fosse proveniente de fonte artificial, requisito para o enquadramento como atividade especial.
Todavia, verifico que o laudo técnico do , p. 54 refere que o autor exercia atividades exposto ao agente nocivo poeira vegetal:
Assim, é devida a contagem especial da atividade, nos termos da fundamentação abordada no tópico específico, devendo ser mantida a sentença quanto ao ponto.
b) 12/12/2005 a 19/07/2016
Empresa: Cia. Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina - CIDASC
Cargo: Operador de Pórtico
Setor: Terminal Graneleiro de São Francisco do Sul
Documentos: PPP (, p. 10-13) e laudo técnico (), , p. , p. 25-26, , p. 27-28, , p. 25,
Agente Nocivo: poeira - sílica
Sobre o ponto, assim fundamentou a sentença ():
Restou comprovada a exposição de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, ao agente nocivo "sílica" e a poeiras descritas na NR-15, Anexo 12, no(s) período(s) de 12/12/2005 a 19/07/2016, no enquadramento citado, conforme documentos descritos acima.
Ressalto que "Se a sujeição do trabalhador a poeira de sílica é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho. Ademais, tal substância está arrolada no Grupo 2A - Agentes provavelmente carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS). Conforme se pode extrair da leitura conjugada dos arts. 68, § 4º do Decreto 3048/99 e 284, § único da IN 77/2015 do INSS, os riscos ocupacionais gerados pelos agentes cancerígenos constantes no Grupo II da LINHAC, estabelecida pela Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, tampouco importando a adoção de EPI ou EPC, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999." (TRF4 5006464-97.2015.4.04.7204, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 21/09/2017)
Em suas razões, o INSS aduz apenas que a exposição a sílica necessita de quantificação para o enquadramento.
Todavia, nos termos da fundamentação acima colacionada, tal agente químico é reconhecidamente cancerígeno, de modo que a mera exposição, por critério qualitativo, é suficiente para conferir especialidade ao período.
Igualmente, conforme já fundamentado, o reconhecimento retroativo da prejudicialidade da exposição a determinada substância, além de conferir primazia ao prejuízo sofrido pelo trabalhador, não viola o princípio tempus regit actum, sendo plenamente possível a aplicação retroativa da norma em questão.
Por fim, ressalto que o uso de EPI, por se tratar de agente cancerígeno, não afasta a especialidade, consoante já abordado no tópico específico.
Desse modo, não há reparos quanto ao intervalo.
Requisitos para Aposentadoria
Mantido o tempo de serviço reconhecido na sentença, resta inalterado o direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER (23/09/2016).
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Observo que o recurso interposto pelo INSS versa acerca dos consectários legais incidentes sobre as parcelas vencidas. Entretanto, os critérios descritos na peça recursal coincidem com os determinados pela sentença e supra indicados, de modo que a Autarquia carece de interesse recursal, quanto ao ponto.
Honorários Recursais
Desprovido integralmente o recurso, tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro a verba honorária para 12% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.105.
Da Tutela Específica
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante revisão do benefício com DIB na data de implementação dos requisitos, a ser apurada pela Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3).
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Revisar Benefício |
| NB | 1765208790 |
| DIB | 23/09/2016 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
Requisite-se para cumprimento e comprovação nos autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, bem como determinar a imediata revisão do benefício, via CEAB-DJ.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004650495v77 e do código CRC 0f7adb12.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 17/9/2024, às 18:54:4
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 16:22:40.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
Apelação Cível Nº 5000360-08.2019.4.04.7218/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
EMENTA
previdenciário. processual civil. complemento positivo. consectários. ausência de interesse. tempo especial. calor. fonte artificial. não comprovação. poeira vegetal. poeira de sílica. enquadramento.
1. Inexiste interesse recursal quanto ao pedido de afastamento do pagamento dos atrasados mediante complemento positivo, uma vez que a sentença nada dispôs nesse sentido. Da mesma forma, quanto ao pedido de adequação dos consectários legais, visto que o determinado pela sentença coincide com o postulado pelo INSS.
2. Apenas a exposição a níveis de calor decorrentes de fontes artificiais e superior ao limite de tolerância previsto permite o enquadramento como atividade especial.
3. Em que pese inexistir menção expressa à nocividade das poeiras orgânicas vegetais nos Decretos de regência, a exposição habitual e permanente a tais agentes caracteriza a atividade como especial, na forma da Sumula 198 TFR.
4. A presença de sílica no ambiente laboral permite o enquadramento, independentemente da concentração, por se tratar agente reconhecidamente cancerígeno, nos termos da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07/10/2014, que estabelece a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH -, na forma do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do recurso do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, bem como determinar a imediata revisão do benefício, via CEAB-DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 26 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004650496v17 e do código CRC 8561de56.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 26/9/2024, às 16:34:31
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 16:22:40.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2024 A 26/09/2024
Apelação Cível Nº 5000360-08.2019.4.04.7218/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/09/2024, às 00:00, a 26/09/2024, às 16:00, na sequência 874, disponibilizada no DE de 09/09/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DO RECURSO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB-DJ.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 16:22:40.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas