PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 29, II, DA LEI 8. 213/91. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - MARCO INTERRUPTIVO - MEMORANDO-CIRCULAR...

1. Os Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05, que modificaram o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 (RBPS), incidiram em ilegalidade ao restringir a sistemática de cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, pois contrariaram as diretrizes estabelecidas pelos artigos 29 da Lei nº 8.213/91 e 3º da Lei nº 9.876/99.

2. No caso de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas.

3. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, implicou efetivo reconhecimento do direito pelo INSS constituindo, portanto, marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. A prescrição quinquenal, portanto, deve ser contada retroativamente de 15-04-2010.

4. Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOÃO RIBEIRO DE MATTOS, nascido em 26/12/1950, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL visando à revisão de sua aposentadoria por invalidez, e dos benefícios de auxílio-doença que a precederam.

 

Afirma que, em razão das mesmas patologias, percebeu três benefícios de auxílio-doença, em períodos intercalados, sendo o primeiro deles deferido a contar de 14/12/2004. Refere que, na data de 21/05/2008 foi aposentado por invalidez. Sustenta que faria jus à concessão da aposentadoria desde a data de início do primeiro auxílio-doença (12/2004). Defende que a não concessão de aposentadoria por invalidez desde a data de 14/12/2004 acarretou-lhe prejuízos, já que a renda mensal do auxílio-doença corresponde a 91% do salário-de-benefício, enquanto a da aposentadoria por invalidez equivale a 100%. Sustenta, ainda, que o INSS, no cálculo dos benefícios, efetuou a média aritmética simples de todos os salários-de-contribuição, quando o correto seria apenas considerar os 80% melhores salários-de-contribuição (art. 29, II, da LBPS). Pugna pela procedência da ação, com a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez a contar de 14/12/2004 ou, sucessivamente, ao pagamento de auxílio-doença durante os períodos de janeiro a março e de outubro a dezembro de 2006, bem como de julho de 2007 a maio de 2008. Requer, ainda, a condenação do INSS a revisar a renda mensal da aposentadoria por invalidez que titulariza e dos auxílios-doença precedentes, 'a fim de aplicar em seus cálculos apenas 80% dos maiores salários-de-contribuição'. Postula a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

 

Foi determinada a realização de perícia médica (evento 28). O laudo pericial foi acostado no evento 50, sobre o qual as partes não se manifestaram.

 

Processado o feito, sobreveio sentença (evento 68), prolatada em 06/02/2014, que julgou: (a) improcedentes os pedidos de concessão de aposentadoria por invalidez a contar de 14/12/2004, bem como de concessão de auxílio-doença durante os períodos de janeiro a março e de outubro a dezembro de 2006 e de julho de 2007 a maio de 2008; (b) improcedente o pedido de indenização por danos morais; e (c) procedente o pedido de revisão da renda mensal inicial (RMI), para determinar o recálculo do benefício de auxílio-doença cadastrado sob o nº 31/506.497.495-3, mediante a apuração dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 (art. 3º, caput, da Lei n.º 9.876/99) até a DER (14-12-2004), descartados os 20% menores, com reflexos nos benefícios de auxílio-doença percebidos nos períodos de 15-03-2006 a 12-10-2006 (NB 515.902.158-9) e de 22-12-2006 a 19-04-2007 (NB 31/518.428.222-6), bem como na aposentadoria por invalidez concedida a partir de 21-05-2008 (NB 530.848.155-1). Foi determinado, ainda, que o réu deverá efetuar o pagamento das diferenças decorrentes da condenação, desde a data de início de cada um dos benefícios até a efetiva revisão, observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 15/04/2005. A correção monetária deve seguir a variação do IGP-DI até março de 2006, e do INPC a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316/06), e com juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação (Súmula nº 75 do TRF 4ª Região). Em face da sucumbência recíproca, não houve condenação em custas e honorários, uma vez que tal medida seria inócua diante da compensação prevista no art. 21 do CPC. Sentença sujeita ao reexame necessário.

 

Em suas razões de recurso, o INSS alega que: (a) na ação civil pública 0002320-59.2012.4.03.6183, cujo trâmite se deu na Justiça Federal de São Paulo, foi celebrado acordo para revisão e pagamento administrativo da revisão do artigo 29, II, tendo o INSS se comprometido a pagar a todos os segurados, de forma escalonada, mediante cronograma de pagamento estabelecido naquela ação coletiva, tendo em vista o enorme impacto financeiro; (b) o acordo na APC 0002320-59.2012.4.03.6183 transitou em julgado em 05/10/2012, sendo as partes intimadas da homologação em 05/09/2012, de modo que tal transação vincula os substituídos, produzindo a coisa julgada com efeito erga omnes. Por essas razões, requer a reforma da sentença para que o pedido da parte autora seja julgado totalmente improcedente; (c) há que ser reconhecida a prescrição das diferenças anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91; (d) merece ser integralmente mantida a aplicação do artigo 1º-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei n° 11.960/2009.

Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Há remessa oficial neste processo.

DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

 

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

No caso dos autos, não há controvérsia acerca da incapacidade do autor, aposentado por invalidez desde 21/05/2008 CCON16 (evento 1) cujo termo inicial foi fixado pela perícia em decorrência da piora de seu quadro de saúde.

As conclusões periciais (evento 50) não foram objeto de impugnação por quaisquer das partes.

DA REVISÃO DA RENDA MENSAL - Artigo 29, II, da LBPS

No ponto, a sentença apreciou o feito da seguinte forma:

Pois bem. Tenho que a sentença merece ser mantida, haja vista estar em consonância com os precedentes desta Corte:

Do voto-condutor do acórdão acima citado, extrai-se o seguinte excerto:

Como se pode observar do acima exposto, como legislação que rege a matéria não estabeleceu qualquer restrição, no que toca aos benefícios por incapacidade, para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) das maiores salários-de-contribuição. Em face disso, não poderia o ato administrativo normativo restringir direitos, posto que seu alcance se destina a dar efetividade ao disposto na legislação.

Assim, a sentença definiu corretamente a revisão do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91 para os benefícios

Não merece, pois reforma a decisão no ponto.

DOS CONSECTÁRIOS

Correção monetária e juros.

[...] O termo inicial de incidência da correção monetária deve ser fixado no momento em que originado o débito [...] (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC de 1973, REsp 1112413/AL, rel. Mauro Campbell Marques, j. 23/09/2009, DJe 1º/10/2009).

A correção monetária sobre parcelas vencidas antes da vigência da L 11.960/2009 (30 jun.2009) deve ser calculada por aplicação da seguinte série histórica, nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

 

- ORTN de outubro de 1964 a fevereiro de 1986 (Lei 4.257/1964);

- OTN de março de 1986 a janeiro de 1989 (DL 2.284/1986);

- BTN de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (Lei 7.777/1989);

- INPC de março de 1991 a dezembro de 1992 (Lei 8.213/1991);

- IRSM de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (Lei 8.542/1992);

- URV de março a junho de 1994 (Lei 8.880/1994);

- IPC-r de julho de 1994 a junho de 1995 (Lei 8.880/1994);

- INPC de julho de 1995 a abril de 1996 (MP 1.053/1995);

- IGP-DI de maio de 1996 a março de 2006 (art. 10 da Lei 9.711/1998, combinado com os §§ 5º e 6º do art. 20 da Lei 8.880/1994);

- INPC de abril de 2006 a junho de 2009 (art. 31 da Lei 10.741/2003, combinado com a Lei 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR).

 

Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ). A taxa de juros aplicável às parcelas vencidas antes da vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009) é de um por cento ao mês, simples, com base no art. 3º do DL 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios previdenciários pagos com atraso, considerado o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na Súmula 75 desta Corte: Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano, a contar da citação (DJ seção 2, 02/02/2006, p. 524).

 

Correção monetária e juros após 30 jun.2009. A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do CPC de 2015, ao prever como regra geral que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter a interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão o inc. I traz exceção à regra da cabeça, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária a ser aplicada sobre os débitos da Fazenda Pública a partir da vigência da Lei 11.960/2009, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que assentado:

 

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (Segunda Seção), à unanimidade, como por exemplo nos processos 5005406-14.2014.404.7101, Terceira Turma, j. 1º/06/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, Quarta Turma, j. 25/05/2016).

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter a incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes, conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Honorários

Em face da ausência de recurso no ponto, mantém-se a compensação de honorários fixada na sentença.

CONCLUSÃO

Mantida a sentença no ponto que determinou a revisão da renda mensal inicial (RMI), para determinar o recálculo do benefício de auxílio-doença cadastrado sob o nº 31/506.497.495-3, mediante a apuração dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, com reflexos nos benefícios NB 515.902.158-9 e NB 31/518.428.222-6, bem como na aposentadoria por invalidez (NB 530.848.155-1. Diferimento da fixação dos critérios de juros e correção monetária, a partir de 30 de junho de 2009, para a fase de execução e, em razão disso, o apelo do INSS deve ser parcialmente provido.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2017, na seqüência 382, disponibilizada no DE de 11/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.