APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000394-37.2010.4.04.7011/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | YURIKO SATO |
ADVOGADO | : | CIBELE NOGUEIRA DA ROCHA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO ORIGINÁRIO DE PENSÃO POR MORTE. CÁLCULO DO TEMPO DE SERVIÇO. "BURACO NEGRO". REVISÃO PELO ART. 144 DA LEI Nº 8.213/91.
1. Segundo decisão do Plenário do Egrégio STF (RE nº 626.489), o prazo de dez anos (previsto no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91) para a revisão de benefícios previdenciários é aplicável aos benefícios concedidos antes da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, que o instituiu, passando a contar a partir do início de sua vigência (28-06-1997), ou a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação. 2. No caso dos autos, embora o benefício de origem seja anterior à edição da MP 1.523-9/1997, entre a concessão da pensão que a autora pretende ver recalculada e o ajuizamento da presente ação não transcorreu o prazo de decadência do direito à revisão postulada. 3. Aos benefícios concedidos entre 05-10-88 a 05-04-91, como ocorre no caso, deve o INSS aplicar o disposto no art. 144 da Lei n.º 8.213-91 (revisão da RMI de acordo com a correção dos últimos 36 salários-de-contribuição integrantes do PBC pelo INPC), cujos efeitos financeiros se deram somente a contar de junho/92. 4. Procede o pedido de revisão da renda mensal inicial do benefício da parte autora para que seja considerado a média aritmética simples dos 36 salários-de-contribuição do período básico de cálculo do benefício originário da pensão por morte, considerado o benefício de auxílio-doença como se salário-de-contribuição fosse no PBC, nos termos do art. 44, alínea "a" e seu § 1º, da redação original da Lei nº 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de setembro de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7764901v6 e, se solicitado, do código CRC 54C2C806. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000394-37.2010.4.04.7011/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | YURIKO SATO |
ADVOGADO | : | CIBELE NOGUEIRA DA ROCHA |
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RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta contra o INSS, na qual a parte autora afirma ser titular do benefício de pensão por morte NB: 21/136.798.801-0, DIP em 10/07/2005, decorrente de benefícios NB: 31/077.443.487-2, com DIB em 23/10/1984 (auxílio-doença) e 32/077.443.487-2, com DIB em 01/08/1989 (aposentadoria por invalidez), que era de titularidade de HITOSHI SATO (falecido), e requer a revisão do benefício originário de aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 144 da Lei nº 8.213/91, bem como a condenação do INSS em danos morais e a retificação do tempo de serviço apurado até a data de início da aposentadoria por invalidez de 16 anos, 03 meses e 07 dias para 17 anos, 02 meses e 08 dias (eventos nºs 01 e 06).
Instruído o feito, foi proferida sentença que assim dispôs:
Ante o exposto, declaro a decadência do direito à revisão da Renda Mensal Inicial do benefício de aposentadoria por invalidez e, por conseqüência, do benefício de pensão por morte, e declaro a prescrição do pedido de danos morais, nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 500,00, nos termos do artigo 20, §4º do Código de Processo Civil. Contudo, referida obrigação deve ficar suspensa devido à concessão dos benefícios da Justiça Gratuita deferida no evento nº 09.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Inconformada, apela a parte autora pedindo a reforma da sentença. Sustenta, em síntese, que o prazo decadencial do direito à revisão do ato de concessão de benefício previdenciário concedido antes da MP nº 1.523/97, convertida na Lei nº 9.528/98 e alterado pela Lei nº 9.711/98, não alcança os benefícios concedidos antes de sua edição. No mérito propriamente dito, requer a procedência do pedido, utilizando-se dos argumentos já expostos na inicial.
Regularmente processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de ação revisional de proventos de benefício de pensão por morte (NB: 21/136.798.801-0, DIP em 10/07/2005), decorrente de auxílio-doença (NB: 31/077.443.487-2, com DIB em 23/10/1984), transformado em aposentadoria por invalidez (NB: 32/077.443.487-2, com DIB em 01/08/1989 - eventos 01 e 06).
Antes de entrar na análise do mérito propriamente dito, imperiosa a análise da prejudicial de mérito.
Da Decadência
O STF no julgamento do RE 626.489 afirmou a constitucionalidade do prazo decadencial previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, inclusive para benefícios concedidos anteriormente.
Todavia, nos casos de pedido de revisão do benefício originário (aposentadoria), realizado pelo titular do benefício derivado (pensão por morte), esse prazo decadencial somente começa a correr a contar do recebimento do benefício derivado, porque antes disso o beneficiário não tinha legitimidade para discutir o originário:
EMBARGOS. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO. BENEFÍCIO ORIGINÁRIO E BENEFÍCIO DERIVADO. O prazo decadencial para o beneficiário de pensão por morte requerer a revisão do benefício originário somente tem seu início no momento do óbito do titular, uma vez que antes dessa data não tinha legitimidade para discutir tais questões. (TRF4 5001247-02.2012.404.7003, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 19/12/2013).
No caso dos autos, entretanto, embora o benefício de origem seja anterior à edição da MP 1.523-9/1997 (DIB em 01/08/1989), entre a concessão da pensão que a autora pretende ver recalculada (DIB em 10/07/2005) e o ajuizamento da presente ação (em 03-08-2010) não transcorreu o prazo de decadência do direito à revisão postulada.
Afasta-se, pois, a decadência do direito de revisão.
Passo ao exame do mérito propriamente dito.
A parte autora alega que o INSS não revisou a RMI do benefício precedente de aposentadoria por invalidez (DIB em 01-08-1989), nos termos do artigo 144 da Lei 8.213/91. Requer a revisão da RMI através da média aritmética simples dos 36 salários-de-contribuição do período básico de cálculo e a retificação do tempo de serviço apurado até a data de início da aposentadoria por invalidez de 16 anos, 03 meses e 07 dias para 17 anos, 02 meses e 08 dias e, em consequência, a alteração da renda mensal inicial para o percentual de 97% do salário-de-benefício.
Na hipótese em tela, considerando que a DIB da aposentadoria por invalidez coincide com o denominado "buraco negro", o benefício originário da pensão por morte deveria ter sofrido a incidência do art. 144 da Lei n.º 8.213/91, o qual prevê o recálculo dos benefícios concedidos entre 05-10-88 a 05-04-91, de acordo com as novas regras (revisão da RMI de acordo com a correção dos últimos 36 salários-de-contribuição integrantes do PBC pelo INPC e correspondente a 97% do salário-de-benefício), mesmo que precedido de auxílio-doença, uma vez que na concessão deste (DIB 23-10-1984, computou-se 12 anos, 5 meses e 28 dias de tempo de serviço) que somado ao período que o de cujus usufruiu do benefício de auxílio-doença (que, na época, era considerado como período de contribuição) até a concessão da aposentadoria por invalidez (4 anos, 9 meses e 9 dias), totaliza 17 anos, 2 meses e 7 dias. E assim o é, porque o benefício de aposentadoria por invalidez, in casu, não decorre de simples transformação, tendo em vista que, segundo a redação original do art. 44, alínea "a" e § 1º, da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 44. A aposentadoria por invalidez, observado o disposto na Seção III deste capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal correspondente a:
a) 80%(oitenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício; ou
b) 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o benefício seja decorrente de acidente do trabalho.
§ 1º - No cálculo do acréscimo previsto na alínea "a" deste artigo, será considerado como período de contribuição o tempo em que o segurado recebeu auxílio-doença ou outra aposentadoria por invalidez.
O artigo 144 mandou fossem recalculados todos os benefícios concedidos no "buraco negro" de acordo com a sistemática da Lei 8.213/91.
Assim, embora o benefício de aposentadoria por invalidez tenha sido calculado com base na legislação anterior (CLPS/84), a incidência do artigo 144 da Lei n. 8.213/91 obriga o INSS ao recálculo da RMI com a aplicação da regra do artigo 29 da Lei n. 8.213/91 (redação original):
Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.
No caso dos autos, todavia, compulsando os autos verifica-se que o cálculo feito na via administrativa demonstra que houve um equívoco da Autarquia, uma vez que apurou a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez mediante a simples transformação do salário-de-benefício do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e ainda computou percentual do salário-de-benefício inferior ao efetivamente devido, tendo em vista que aplicou 86% quando o correto é 97%, nos termos do que dispõe o art. 44, alínea "a" e seu §1º, na redação original da Lei nº 8.213/91, acima transcrito.
Assim, procede o pedido de revisão da renda mensal inicial do benefício originário da pensão por morte de titularidade da parte autora para que seja esta recalculada na forma do artigo 144 da Lei 8.213/91, compreendendo-se o benefício de auxílio-doença (DIB em 23-10-1984) como se salário-de-contribuição fosse no período básico de cálculo da aposentadoria por invalidez (DIB em 01-08-1989) e, ainda, que a renda mensal inicial corresponda ao percentual de 97% do salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez, tudo com reflexos na pensão por morte (DIB em 10-07-2005), com pagamento das diferenças resultantes acrescidas dos respectivos consectários, conforme a seguir discriminados.
Consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Da Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Dos Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/09/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000394-37.2010.4.04.7011/PR
ORIGEM: PR 50003943720104047011
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | YURIKO SATO |
ADVOGADO | : | CIBELE NOGUEIRA DA ROCHA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/09/2015, na seqüência 343, disponibilizada no DE de 19/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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