PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000943-88.2017.4.04.7209/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: MOACIR ZANGHELINI (AUTOR)

ADVOGADO: ELIZABETE ANDRADE SIEGEL BARBOSA

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidor público federal, ocupante do cargo de médico, em face da União, objetivando o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período de 12/12/1990 a 24/02/2015 e a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (24/02/2015), com proventos integrais e assegurada a paridade, condenando-se a ré ao pagamento das parcelas atrasadas e à devolução dos valores retidos a título de seguridade social, desde o requerimento até o trânsito em julgado da presente ação, acrescidos de juros e de correção monetária.

Sobreveio sentença que rejeitou a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e a prejudicial de prescrição quinquenal e julgou parcialmente procedente o pedido, assim constando do dipositivo (eventos 29 e 40):

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, a prejudicial de prescrição quinquenal e JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução do mérito, com base no art. 487, I, do CPC, para o efeito de:

a) reconhecer a especialidade das atividades desenvolvidas no período de 12/12/1990 a 24/02/2015, ressalvado o período de afastamento de 02/02/2000 a 01/02/2006, em que não houve efetiva exposição a agentes nocivos;

b) condenar a UNIÃO a conceder o benefício de aposentadoria especial, com data do início do benefício em 24/02/2015 (DER), pagando as prestações atrasadas desde a data de tal requerimento administrativo.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, utilizando-se o IPCA-E, conforme decisão proferida pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida.

Os juros de mora são devidos a contar da citação e calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (Lei nº. 11.960/2009/ ERESP 1.270.439).

Condeno a União (sucumbência mínima da parte autora) ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo previsto em um dos incisos do §3º do art. 85 do CPC, de acordo com o valor apurado no cumprimento do julgado.

A União está isenta do pagamento de custas (inciso I do art. 4° da Lei nº. 9.289/96).

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC/15.

Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento,intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC/15.

Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000(mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC/15).

(...)

Apelou a União (evento 34), alegando, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido. Defendeu a ocorrência da prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 20.910/32. Sustentou a improcedência dos pedidos, face à inexistência de legislação que discipline a aposentadoria especial dos trabalhadores vinculados ao regime jurídico estatutário e em virtude da ausência de comprovação do exercício de atividade insalubres. Subsidiariamente, requereu a aplicação dos critérios de atualização monetária e juros moratórios definidos na Lei nº 11.960/2009, além do reconhecimento da sucumbência recíproca, na medida em que o autor não decaiu de parte mínima do pedido.

Com contrarrazões (evento 41), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Preliminar: impossibilidade jurídica do pedido

A parte ré alega a impossibilidade jurídica do pedido, porquanto a pretensão autoral não encontra previsão no ordenamento jurídico vigente.

Não obstante, entendo que a questão diz respeito ao mérito da demanda e assim será analisada neste voto.

Prescrição Quinquenal

No que se refere à prescrição, incide na hipótese o Decreto 20.910/32, cujo artigo 1º dispõe:

Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

No caso em apreço, inexistem parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, na medida em que a ação foi ajuizada em 15/02/2017 e as parcelas vencidas remontam a 24/02/2015, data do requerimento da aposentadoria.

De Mérito

A controvérsia diz respeito à (im)possibilidade do reconhecimento do caráter especial das atividades desenvolvidas pelo servidor, no desempenho das atribuições do cargo de médico, no período de 12/12/1990 a 24/02/2015, para que, somado ao tempo especial já reconhecido administrativamente (13/10/1983 a 11/12/1990), seja-lhe concedido o benefício de aposentadoria especial.

Inicialmente, cumpre verificar a evolução jurídica da matéria em questão.

Em sua redação orginal, estabelecia o art. 40, § 1º, da Constituição da República que 'lei complementar poderá estabelecer exceção aos disposto no inciso III, 'a' e 'c', no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas'.

Posteriormente, o § 4º do referido dispositivo constitucional, com redação dada pela EC nº 20/1998, obstava 'a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar'.

Por fim, o artigo 40, § 4º, incisos I a III, na redação dada pela EC nº 47/2005, assim passou a dispor acerca do tema em comento:

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Note-se que o dispositivo supracitado não é autoaplicável, necessitando de norma infraconstitucional para alcançar efetividade. Ocorre que, até o presente momento, ainda não foi editada lei complementar que trate dos pressupostos e dos critérios para a concessão de aposentadoria aos servidores cujas atividades são desenvolvidas sob condições nocivas à saúde ou à integridade física.

Em decorrência da omissão legislativa, foram impetrados diversos Mandados de Injunção perante o Supremo Tribunal Federal, dentre os quais pode-se citar o Mndado de Injunção nº 880/2009, por meio do qual a Corte Suprema assim se manifestou:

Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelos substituídos neste mandado de injunção, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91. (STF - Mandado de Injunção n. 880. Relator Ministro Eros Roberto Grau. Transito em julgado 14/08/2009).

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, portanto, a mora legislativa em relação ao assunto e determinou a utilização do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial.

Após reiteradas decisões sobre a matéria, a Corte Suprema aprovou, em sessão plenária realizada no dia 09/04/2014, a Súmula Vinculante nº 33, cujo enunciado assim dispôs:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º,inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante nº 33, pacificou a questão referente à concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos vinculados a Regime Próprio, ao determinar a aplicação das regras do Regime Geral Previdência Social até a edição de lei complementar específica.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes do próprio STF:

MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, a jurisprudência do STF também reconhece o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental improvido. (STF, MI 1596, AgR/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, 29/05/2013) Destacou-se.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO.CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial. II - Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (STF, MI 1208 ED/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 28/06/2013) Destacou-se.

No mesmo sentido, cumpre referir os seguintes julgados desta Corte Regional:

ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. TRABALHO PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART. 40, § 4º DA CF. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO RJU. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ao apreciar mandados de injunção impetrados por servidores discutindo o direito à aposentadoria especial, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa em regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos, reconhecendo, em consequência, o direito à aplicação da disciplina genérica prevista na Lei nº 8.213/91, que regulamenta o Regime Geral da Previdência Social, enquanto não for editada a regulamentação aplicável aos servidores. 2. O Supremo Tribunal Federal, contudo, não reconheceu, como já esclarecido em diversos precedentes, o direito à conversão de períodos de atividade especial em comum, com cômputo privilegiado, de modo a garantir a concessão de aposentadoria com tempo de contribuição reduzido. (TRF4 5003729-69.2016.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 24/10/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. O servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, exercente de cargo em condições insalubres, perigosas ou penosas tem, de fato, direito à aposentadoria especial. A matéria já foi objeto de apreciação pelo STF, em mandados de injunção, nos quais a Corte reconheceu a mora legislativa para tratar da aposentadoria especial do servidor público, autorizando a utilização, para este efeito, do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91 2. A partir do momento em que o servidor faz jus à aposentadoria especial, são devidos os valores correspondentes ao abono de permanência, pois a inexistência de regulação normativa acerca da percepção do abono para essa hipótese é empecilho para a concretização da norma superior constitucional. (TRF4, AC 5001569-23.2016.4.04.7119, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 05/04/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. COMPROVAÇÃO A SUJEIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS. POSSIBILIDADE. ABONO DE PERMANÊNCIA. Nos Mandados de Injunção, julgados pelo STF, foi reconhecida a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, removido o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornou viável o exercício do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91. Comprovado nos autos que o autor esteve sujeito a agentes agressivos de forma habitual e permanente, é de se conceder aposentadoria especial. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, AC 5001421-12.2016.4.04.7119, QUARTA TURMA, Relatora LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 10/08/2017)

Portanto, o servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, que exerce atividade laboral em condições insalubres, perigosas ou penosas, faz jus à aposentadoria especial, nos moldes estabelecidos pelo artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.

Superada essa questão, faz-se necessário analisar se o servidor realmente esteve sujeitos a agentes insalutíferos no exercício de suas atividades laborativas.

Inicialmente, cumpre referir que o reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o trabalhador adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de labor na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Desse modo, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp nº 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre.

No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Corte, no sentido de que estes são insuficientes para descaracterizar o caráter especial do labor, exceto se restar comprovada a sua real eficácia por meio de laudo técnico pericial, e desde que devidamente demonstrada a sua efetiva e permanente utilização pelo trabalhador durante a integralidade da jornada de trabalho.

No caso em apreço, a fim de comprovar a especialidade do labor desenvolvido no cargo de médico, perante a Secretaria Municipal de Saúde de Jaraguá do Sul/SC (Posto de Saúde Adilson Bassani), no período de 12/12/1990 a 24/02/2015, o autor coligiu aos autos a seguinte documentação:

a) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (evento 24 - PPP2) emitido em 19/07/2017, com assinatura e carimbo do representante legal do órgão de origem, dando conta de que o demandante, nos períodos de 13/10/1983 a 01/02/2000 e de 02/02/2006 até a atualidade, exerceu as funções do cargo de médico (consultas a pacientes da pediatria), tendo usufruído de licença incentivada remunerada no intervalo de 02/02/2000 a 01/02/2006;

b) Formulário baseado no DSS 8030 (evento 08 - INF5, fl. 01), emitido em 23/04/2012, subscrito pelo Secretario Municipal de Saúde e assinado por engenheiro de segurança do trabalho, com os respectivos carimbos, informando que o autor exercia de modo habitual e permanente as atividades de médico (pediatra), estando exposto agentes nocivos (fluidos orgânicos);

c) Laudos Técnicos (evento 08 - INF5, fls. 02-09), referentes aos anos de 1998 e 2007, nos quais há indicação de que os médicos lotados no Posto de Saúde Adilson Bassani, em Jaraguá do Sul/SC, estão sujeitos à exposição habitual e permanente a agentes nocivos biológicos, em razão do contato com material infecto-contagiante, decorrente de possíveis portadores de moléstias contagiosas.

Em relação aos agentes biológicos, saliente-se que, segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011).

Em igual sentido podem ser referidos os seguintes precedentes, cujas ementas transcrevo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ASSISTENTE SOCIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 6/2013. DOENÇAS INFECTO-CONTAGIOSAS. PACIENTES EM ISOLAMENTO. CONTATO HABITUAL. É exigível, para a percepção de adicional de insalubridade, a exposição habitual e permanente - não ocasional nem intermitente - do servidor público a condições de trabalho prejudiciais à sua saúde. Em relação a profissionais que laborou em ambiente hospitalar, o implemento do requisito da permanência deve ser contextualizado e analisado à luz da finalidade protetiva da norma legal, porque (1) o contato habitual com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas envolve risco permanente de contaminação, ainda que não trabalhem exclusivamente em áreas de isolamento; (2) não se reclama a exposição a condições danosas à saúde durante todos os momentos da jornada de trabalho, sendo suficiente que, em cada dia de labor, mantenham contato com agentes nocivos por período razoável (rotina de trabalho), e (3) em se tratando de agentes biológicos, não há como aferir o momento ou neutralizar as condições de transmissibilidade de doenças graves, situação que difere, substancialmente, daquela em que o prejuízo à saúde pode ser medido pela frequência e pelo tempo de exposição ao fator insalutífero. (TRF4, AC 5022254-54.2015.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 28/09/2018)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. NÃO RECONHECIMENTO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. Não havendo comprovação nos autos do exercício de atividade especial pela parte autora, em face da ausência de exposição permanente a agentes biológicos nocivos - já que suas atividades foram meramente administrativas, sem contato direto com pacientes enfermos, instrumentos utilizados ou manuseio de materiais contaminados e tampouco realizou procedimentos com exposição a sangue ou secreções -, é medida que se impõe o indeferimento do pedido. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5016223-15.2015.4.04.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 19/12/2018)

Ademais, em se tratando de exposição a agentes biológicos, ainda que ocorra a utilização de equipamentos de proteção individual, estes não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa (TRF4, AC 5049191-04.2015.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 19/12/2018).

Diante do contexto fático-jurídico delineado, conclui-se que restou comprovada a exposição do servidor aos agentes nocivos biológicos em parte do período postulado, qual seja, de 12/12/1990 a 01/02/2000 e de 02/02/2006 a 24/02/2015, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie à época da prestação laboral, sendo possível reconhecer-se a especialidade da atividade profissional por ele exercida.

Assim, somando-se o tempo de serviço especial reconhecido administrativamente (de 13/10/1983 a 11/12/1990 - 07 anos, 01 mês e 29 dias) com o tempo reconhecido na presente demanda (de 12/12/1990 a 01/02/2000 e de 02/02/2006 a 24/02/2015 - 18 anos, 03 meses e 13 dias), verifica-se que o autor exerceu atividades nocivas à saúde por mais de 25 anos (contabilizou 25 anos, 05 meses e 12 dias até a DER), nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, fazendo jus à concessão da aposentadoria especial.

Desse modo, nega-se provimento ao apelo da parte ré.

Juros Moratórios e Correção Monetária

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição quanto à modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Recurso Extraordinário 870.947 (Tema 810), tendo em vista a atribuição de efeitos suspensivo aos embargos de declaração opostos em face do acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, no que tange à correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, com a consequente suspensão dos efeitos do decisum até o julgamento da modulação temporal por aquela Corte.

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Desse modo, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que, como visto, é de natureza de ordem pública, visa racionalizar o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição dos índices de correção monetária e juros de mora, restando prejudicado o recurso no ponto.

Honorários Advocatícios e Custas Processuais

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Requer a União o reconhecimento da sucumbência recíproca, na medida em que o autor não decaiu de parte mínima do pedido.

Razão assiste à ré, em parte, quanto ao ponto.

O pleito autoral compreendia o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período de 12/12/1990 a 24/02/2015, a concessão de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (24/02/2015), com a condenação da ré ao pagamento das parcelas atrasadas e à devolução dos valores retidos a título de seguridade social, desde a DER até o trânsito em julgado da ação.

No entanto, não obteve êxito o autor quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade no intervalo em que esteve afastado de suas atividades (de 02/02/2000 a 01/02/2006), tampouco quanto ao pedido de condenação da ré à devolução dos valores retidos a título de seguridade social, entre o requerimento administrativo e o trânsito em julgado da presente demanda.

Diante desse contexto, verifica-se que o decaimento do autor, embora menor do que o da ré, não foi mínimo, não tendo lugar, portanto, a disposição contida no parágrafo único do artigo 86 do CPC/2015.

Destarte, as custas e os honorários - estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º - deverão ser suportados por ambas as partes, na proporção de 1/3 pelo autor e de 2/3 pela ré, considerando a sucumbência em maior parte da União, restando vedada a compensação, por força do § 14 daquele mesmo artigo.

A União é isenta das custas, na forma da Lei.

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador da parte autora na fase recursal, a verba honorária devida pela União fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Dispositivo

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento ao apelo da União para redistribuir os ônus sucumbenciais, condenando o autor ao pagamento de 1/3 das custas e dos honorários advocatícios, e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição dos índices de correção monetária e juros de mora, restando prejudicado o recurso no ponto.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000871962v31 e do código CRC 79d0df3c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 26/2/2019, às 12:53:36

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:21.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000943-88.2017.4.04.7209/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: MOACIR ZANGHELINI (AUTOR)

ADVOGADO: ELIZABETE ANDRADE SIEGEL BARBOSA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. POSSIBILIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS CUMPRIDOS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO. CABIMENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante nº 33, pacificou a questão referente à concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos vinculados a Regime Próprio, ao determinar a aplicação das regras do Regime Geral de Previdência Social até a edição de lei complementar específica. Portanto, o servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, que exerce atividade laboral em condições insalubres, perigosas ou penosas, faz jus à aposentadoria especial, nos moldes estabelecidos pelo artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.

2. Em se tratando de agentes biológicos, para caracterização da especialidade do labor, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças. Outrossim, ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa.

3. Comprovada a exposição do servidor público a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie à época da prestação laboral, possível reconhecer-se a especialidade da atividade profissional por ele exercida.

4. A parte autora tem direito à aposentadoria especial, porquanto implementados os requisitos para sua concessão.

5. O decaimento do autor, embora menor do que o da União, não foi mínimo, não tendo lugar, portanto, a disposição contida no parágrafo único do artigo 86 do CPC/2015, devendo as custas e os honorários ser suportados por ambas as partes, na proporção de 1/3 para aquele e de 2/3 para esta.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da União para redistribuir os ônus sucumbenciais, condenando o autor ao pagamento de 1/3 das custas e dos honorários advocatícios, e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição dos índices de correção monetária e juros de mora, restando prejudicado o recurso no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000871963v8 e do código CRC 8908684a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 26/2/2019, às 12:53:36

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:21.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/02/2019

Apelação Cível Nº 5000943-88.2017.4.04.7209/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: MOACIR ZANGHELINI (AUTOR)

ADVOGADO: ELIZABETE ANDRADE SIEGEL BARBOSA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:21.