APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004265-26.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EDUARDO DE LIMA FERNANDES |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. CONHECIMENTO PARCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CIRURGIÃO-DENTISTA. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. SUJEIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO. DIREITO AO BENEFÍCIO.
1. Ausente o interesse recursal quanto à revogação do benefício da gratuidade da justiça, porquanto este sequer foi concedido ao autor, não se conhece da apelação do INSS quanto ao ponto.
2. A atividade exercida pelo demandante, de professor universitário na sua área de atuação (cirurgião-dentista), contratado para ministrar aulas práticas aos alunos em Clínica Odontológica da Universidade, envolve o contato com agentes biológicos (vírus, bactérias e fungos), devendo ser reconhecida a sua especialidade.
3. Computado tempo de serviço em atividade especial de mais de 25 anos, o segurado possui direito à aposentadoria especial.
4. O termo inicial dos efeitos financeiros do benefício previdenciário deve ser a data da entrada do requerimento administrativo, pois desde esse termo os requisitos para gozo do direito já se faziam presentes.
5. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24-05-2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual não subsiste a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial.
6. Sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810. Procedimento que não implica reformatio in pejus ou ofensa à coisa julgada material.
7. A determinação para que o INSS apresente o cálculo do montante exequendo encontra fundamento no princípio da cooperação, consagrado no art. 6º do CPC. Tal comando não é de cumprimento obrigatório, mas, uma vez cumprido, poderá acarretar menor ônus para a Autarquia Previdenciária no que tange ao arbitramento da verba honorária na fase de cumprimento de sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, na parte em que conhecida, negar-lhe provimento e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de dezembro de 2017.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9255931v4 e, se solicitado, do código CRC 497460B1. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Luiz Carlos Canalli |
Data e Hora: | 13/12/2017 19:56 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004265-26.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EDUARDO DE LIMA FERNANDES |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Eduardo de Lima Fernandes em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (23-09-2014), com reconhecimento de tempo especial pelo exercício de atividades em condições nocivas à saúde no período compreendido entre 01-05-1993 e a DER.
O autor afirma que, na condição de cirurgião-dentista, contribuiu para o INSS nos seguintes períodos: de 01-03-1987 a 31-05-1988 (contribuinte individual); de 01-06-1988 a 30-04-1993 (empregado do SESC); e de 01-09-1994 a 23-09-2014 (empregado - professor - na ULBRA, concomitantemente com o exercício da profissão em seu consultório particular). Sustenta que o INSS considerou como tempo especial apenas o interregno de 24-03-1987 a 01-04-1993 e como tempo simples o período de 01-08-1994 a 23-09-2014, sob a alegação de que, de acordo com a perícia médica (realizada à distância), a atividade laboral desenvolvida neste lapso temporal não seria prejudicial à saúde ou à integridade física, nos termos do disposto no art. 244 da IN nº 45/2010. Defende o seu direito à concessão da aposentadoria especial, uma vez que laborou por 26 anos e 3 meses em contato direto e permanente com agentes nocivos à saúde (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, secreções salivares e sanguíneas, além de radiação ionizante) e que tal exposição é indissociável da prestação do serviço, conforme preceitua o art. 65 do Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 4.882/03.
Citada, a Autarquia Previdenciária contestou o feito, sustentando a impossibilidade de o contribuinte individual ter reconhecida a especialidade das suas atividades, uma vez que não contribuiu para o financiamento do custeio do beneficio da aposentadoria especial. Defendeu, ademais, que a concessão da aposentadoria especial está condicionada ao encerramento das atividades tidas como insalubres. Afirmou, também, que não restou comprovado o exercício das atividades de dentista em todos os períodos pleiteados.
Houve réplica.
O juiz de primeiro grau, sentenciando, em 13-12-2016, assim decidiu:
"Ante o exposto:
I. preliminarmente, DECLARO a carência de ação com relação ao pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 24/03/1987 a 31/05/1988 (Cirurgião Dentista autônomo) e 01/06/1988 a 30/04/1993 (Serviço Social do Comércio), já enquadrados pelo INSS, e nesta parte JULGO EXTINTO o processo, sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do CPC;
II. no mérito, AFASTO a prescrição quinquenal e a decadência e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora no período de 01/08/1994 a 23/09/2014 (Associação Educacional Luterana do Brasil - ULBRA), nos termos da fundamentação;
b) conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor, a contar da data do requerimento administrativo (23/09/2014), nos termos da fundamentação;
c) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora aplicados à poupança (0,5% ao mês), a contar da citação;
d) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício;
e) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, à vista da sucumbência mínima suportada pelo autor, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, do art. 85, e par. único do art. 86, todos do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ).
Custas pelo INSS, que deverá ressarcir ao autor o valor já recolhido.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação nitidamente não ultrapassa mil salários mínimos, conforme exige o art. 496 CPC."
(destaques pertencentes ao original)
Irresignado, apelou o INSS, requerendo, preliminarmente, a revogação do benefício da gratuidade da justiça concedido ao autor. No mérito, reitera os argumentos aduzidos na contestação em defesa da não comprovação da sujeição do autor a agentes nocivos de ordem biológica, uma vez que exercia a função de professor universitário, sendo que o fato de uma das suas atividades consistir em ministrar e supervisionar acadêmicos em aulas práticas - e não atender diretamente pacientes portadores de doenças infectocontagiosas - nem de longe caracteriza toda a sua atividade como especial, em razão do caráter de permanência do contato exigido pela legislação. Requer a reforma da sentença, a fim de que a ação seja julgada improcedente. Caso não seja este o entendimento, requer que os efeitos financeiros do benefício sejam fixados a partir da data de afastamento do trabalho - DAT, bem como que a atualização do passivo seja efetuada de acordo com o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/09. Insurge-se, por fim, quando à determinação de apresentação dos cálculos exequendos, por ausência de previsão legal. Pugna pelo prequestionamento da matéria, para fins de acesso à instância superior recursal.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Conhecimento parcial da apelação
Inicialmente, não conheço da apelação do INSS na parte em que este se insurge quanto ao benefício da gratuidade da justiça, uma vez que a parte autora não obteve o deferimento da AJG postulada (evento 3 - DESPADEC1), tendo, inclusive, recolhido as custas do processo (evento 6 - GRU2).
Atividade especial
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo nº 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28-04-1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, dentista, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29-04-1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13-10-1996, dia anterior à MP nº 1.523/96, que revogou expressamente a Lei nº 5.527/68. No período compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, diante das alterações que a Lei nº 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei nº 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06-03-1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06-03-1997 a 05-05-1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06-05-1999.
4) A partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN nº 99, do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos nº 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28-04-1995. A partir dessa data a Lei nº 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei nº 5.527/68, que permaneceram até 13-10-1996, por força da MP nº 1.523/96.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos nº 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05-03-1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06-03-1997, com incidência do Decreto nº 4.882/03, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula nº 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento."
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (Apelação/Reexame Necessário nº 2002.70.05.008838-4, 5ª Turma, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, D.E. de 10-05-2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03-12-1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN nº 77/15, art. 268, inc. III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, 6ª Turma, Relator Ministro PAULO MEDINA, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Caso concreto
A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida foi analisada pelo magistrado sentenciante nos seguintes termos:
"Trabalho de profissionais da área da saúde. Medicina. Enfermagem. Odontologia
Nos serviços de profissionais da saúde, o risco de contágio por agentes biológicos pode ser entendido como inerente às atividades de todos os profissionais que no desempenho de suas funções diuturnas mantenham qualquer tipo de contato com pacientes ou materiais por eles utilizados, mesmo que não se possa dizer que todos os pacientes sejam portadores de doença infecto contagiosa, ou que o contato com esse tipo de paciente seja permanente.
Assim, não se deve considerar a intermitência da exposição como fator de exclusão do enquadramento da atividade especial naqueles casos em que não se possa quantificar exatamente o tempo da exposição durante a jornada de trabalho, mas desde que as atividades do trabalhador não possam ser dissociadas do contato permanente com pacientes ou materiais contaminados, pois nesses casos o risco é permanente, já que os pacientes são potenciais portadores dessas doenças.
Portanto, o reconhecimento da especialidade não deve ficar restrito aos segurados que trabalham de modo permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, segregados em áreas ou ambulatórios específicos, e aos que manuseiam exclusivamente materiais contaminados proveniente dessas áreas, como entende a Autarquia (art. 244, parágrafo único, da IN 45/2010).
Neste contexto, destaco que ambas as Turmas de Direito Previdenciário do E. TRF4 vem decidindo que:
a exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível a conversão do tempo de serviço especial, diante do risco de contágio sempre presente. (TRF4, APELREEX 2008.70.01.006885-6, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 25/08/2011).
A Terceira Seção do TRF da 4ª Região decidiu que:
a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes". (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011).
Caso concreto
No presente caso, os períodos de trabalho da parte autora tiveram as seguintes características:
Empresa: Cirurgião- Dentista (autônomo)
Período/Atividade: 01/03/1987 a 23/03/1987.
Agente Nocivo: Nenhum.
Provas: Nenhuma com relação ao período.
Conclusão: No caso dos autos, em que pese o autor tenha juntado Diploma de graduação em Odontologia datado de 20/01/1987, é bem de ver que toda a prova documental trazida, em especial a certidão de inscrição do ISSQN na condição de autônomo, é a partir de 24/03/1987, termo inicial, inclusive, do período como autônomo que o INSS já reconheceu a especialidade das atividades. Assim, no curto interregno de 01/03/1983 a 23/03/1987, com relação ao qual há contribuição à Previdência, o autor não se desincumbiu de demonstrar que já exercia as atividades de dentista, o que possibilitaria, inclusive, o enquadramento por categoria profissional. À vista disso, entendo que não está comprovado o exercício das atividades de Cirurgião Dentista no período acima, resultando na improcedência do pedido no ponto, forte no artigo 373, I, do CPC.
Empresa: Associação Educacional Luterana do Brasil - ULBRA
Período/Atividade: 01/08/1994 a 23/09/2014 - Professor Adjunto, com Mestrado, da Faculdade de Odontologia, cujas atividades incluíam "ministrar aulas práticas no prédio 59 e de pós-graduação em clínica", além de "ministrar e supervisionar acadêmicos em aulas práticas", conforme descrição do formulário da Universidade empregadora.
Agente Nocivo: Radiações ionizantes - Códigos 1.1.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.0.3 do Anexo IV do Decreto 3.048/99; Agentes Químicos - Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64; GERMES INFECCIOSOS OU PARASITÁRIOS HUMANOS - ANIMAIS - trabalhos permanentemente expostos ao contato com doentes - Código 1.3.2 Quadro Anexo do Decreto 53.831/64; AGENTE BIOLÓGICO - "Doentes ou Materiais Infecto-Contagiantes" - Código 1.3.4 do quadro I, Anexo I do Decreto n° 83.080, de 24/01/79; AGENTE BIOLÓGICO- "Microorganismos e Parasitas Infecciosos Vivos e Suas Toxinas" - Código 3.0.1, do Anexo IV do Decreto n° 2.172 de 05/05/97; MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS - trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados - Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99.
Provas: CTPS do evento 1, PROCADM4, p. 15; formulário baseado em laudo pericial do evento 1, PROCADFM7, ps. 2-3; laudo do evento 22, LAUDO4.
Conclusão: Está comprovado o exercício de atividade especial neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos referidos. Para tanto, valho-me de formulário e laudo da própria empregadora, que atesta o exercício de atividades especiais do autor na condição de empregado, como Professor de Odontologia, no qual ministrava e supervisionava atividades de ordem prática e se expunha aos agentes indicados. Quanto aos EPIs, devidos a partir de 11/12/1998, não ficou comprovado nos autos que os equipamentos de proteção individual neutralizavam satisfatoriamente o agente nocivo, tampouco que foram efetivamente fornecidos e utilizados corretamente, o que, a meu ver, conduz à presunção de risco de dano por parte do segurado.
Aposentadoria
Em face do decidido neste processo e considerando o tempo especial reconhecido administrativamente, a parte autora passa a contar com o seguinte tempo de serviço/contribuição:
Aposentadoria Especial
A parte autora exerceu atividades sujeitas a condições especiais por período superior a 25 anos, preenchendo os requisitos para a aposentadoria especial, calculada pelo coeficiente de 100% do salário-de-benefício, sem a incidência do fator previdenciário, nos termos dos artigos 57, 58 e 29, II, da Lei 8.213/91.
TEMPO ESPECIAL
Nº Data Inicial Data Final Anos Meses Dias
1 24/03/87 31/05/88 1 2 8
2 01/06/88 01/04/93 4 10 1
3 01/08/94 23/09/14 2 01 23
TOTAL 2622
Nos termos do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, aplica-se ao benefício de aposentadoria especial o disposto no artigo 46 da referida lei.
(...)
O INSS deverá conceder o benefício com a renda calculada na DER, na qual o segurado implementava os requisitos para a aposentadoria especial.
Efeitos financeiros
O termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários deve ser a data da entrada do requerimento administrativo (23/09/2014), pois desde esse termo os requisitos para gozo do direito já se faziam presentes, não obstante o reconhecimento só tenha ocorrido posteriormente. Assim, desimportam tanto o tempo que o segurado leve para juntar a documentação que comprove o labor especial, quanto a existência, ou não, de requerimento específico. De longa data, já decidiu o TRF4, que:
Não se pode confundir o direito com a prova do direito. Se, ao requerer o benefício, o segurado já implementara os requisitos necessários à sua obtenção, o que estava era exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido, não traz prejuízo algum à Previdência, nem confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico. (TRF4, AC, processo 95.04.00507-1, Quinta Turma, relator Teori Albino Zavascki, publicado em 27/03/1996), entendimento esse mantido na jurisprudência mais recente (por todos: AC 0002555-94.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/04/2013).
(...)." (destaquei)
Não vislumbro na argumentação recursal motivos para alterar tal entendimento.
Com efeito, no ambiente de trabalho odontológico o risco de contágio por agentes biológicos pode ser entendido como inerente às atividades de todos os profissionais que no desempenho de suas funções diuturnas mantenham contato com pacientes ou materiais por eles utilizados, mesmo que não se possa dizer que todos os pacientes sejam portadores de doença infectocontagiosa, ou que o contato com esse tipo de paciente seja permanente.
Por se cuidar de atividade sujeita a agentes de natureza biológica, o uso de equipamentos de proteção não se revela capaz de neutralizar os riscos decorrentes das atividades exercidas pela parte autora, na condição de cirurgião-dentista, pois, assim como os demais profissionais da área da saúde, estava exposto aos chamados riscos do trabalho, que podem vir a ocasionar danos físicos e emocionais, tanto por acidentes do trabalho típicos quanto por doenças ocupacionais, gerados por meio de contaminação, sendo um dos mais comuns o chamado ferimento punctório, mais conhecido como 'risco da picada de agulha', para os quais a utilização de EPI resta ineficiente. Portanto, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço sob análise.
O fato de a parte autora exercer a função de professor em sua área de atuação não afasta tal conclusão, porquanto, consoante se extrai do PPP (evento 22 - PPP3), a sua atividade consistia em ministrar aulas práticas em laboratório (clínica odontológica da Universidade), determinando procedimentos, monitorando alunos, realizando consultas e atendimentos etc., o que o coloca, evidentemente, em contato com agentes físicos (exposição a raio-x), químicos e biológicos (vírus, bactérias e fungos), sujeito, ainda, a risco de acidentes com material pérfuro cortante. Ademais, não logrou a Autarquia produzir prova em sentido contrário.
Nesse contexto, não merece prosperar a apelação do INSS no tocante ao reconhecimento do tempo especial.
Art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91
Requer o INSS a aplicação do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual os efeitos financeiros da condenação somente podem ter início a partir do afastamento da parte autora do labor especial.
Entretanto, tal dispositivo legal foi declarado inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal, a qual considerou que a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
O acórdão em questão restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
(Argüição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.4.04.0000, Corte Especial, Rel. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, por maioria, juntado aos autos em 31-05-2012)
Como se vê, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, com fulcro no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, inc. II, ambos da Lei nº 8.213/91.
Não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tópico. No entanto, o RE nº 791.961/RS (representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado, não havendo qualquer decisão vinculante acerca da questão.
Desnecessário, portanto, o afastamento da parte autora das atividades tidas como especiais para a implantação do benefício.
Consectários legais
Recentemente, a controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-09-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.
E nesse particula, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE Nº 1.006.958 AgR-ED-ED, 2ª Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, 1ª Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-05-2016. Essa, ademais, a letra do art. 1.030, inc. I, e do art. 1.035, § 11, ambos do CPC.
Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.
Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-06-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-06-2009, coincidente com o início da vigência do art. 5º da Lei nº 11.960/09, pelo qual conferida nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.
Logo, no caso concreto, devem incidir juros de mora conforme estabelece o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09 e correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.
Encerrando esse tópico, convém registrar que a alteração da sistemática de atualização do passivo não reflete eventual reformatio in pejus, tampouco implica na fragilização da coisa julgada material. Ao revés, a incidência imediata dos índices de correção, tal qual definição da Corte Constitucional, revela atenção aos já mencionados efeitos vinculante e expansivo da decisão, assim como confere máxima eficácia aos princípios da segurança jurídica e da isonomia. Acerca disso, os precedentes abaixo transcritos, respectivamente, do excelso STF (indicando a natureza infraconstitucional da questão) e do colendo STJ (indicando não implicar a aplicação da tese reformatio in pejus ou ofensa a coisa julgada material):
EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. COISA JULGADA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. BEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é infraconstitucional o debate acerca dos limites objetivos da coisa julgada. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgR no RE nº 883.788, 1ª Turma, Relatora: Min. ROSA WEBER, DJe-096 de 09-05-2017)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é infraconstitucional o debate acerca dos limites objetivos da coisa julgada, revelando-se a ofensa à Constituição meramente reflexa. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgR no RE nº 632.228, 1ª Turma, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe-196 de 14-09-2016)
Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Desapropriação. Precatório. Juros moratórios e compensatórios. Incidência. Coisa julgada reconhecida pelo Tribunal de origem. Limites objetivos. Fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se admite recurso extraordinário contra acórdão que contenha fundamento infraconstitucional suficiente para a manutenção do julgado recorrido. Orientação da Súmula nº 283/STF. 2. É pacífica a jurisprudência do STF de que não se presta o recurso extraordinário para a verificação dos limites objetivos da coisa julgada, haja vista tratar-se de discussão de índole infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido. (AgR no RE nº 919.346, 2ª Turma, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe-042 de 07-03-2016)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. REQUISITOS. NEXO CAUSAL ENTRE CONDUTA E DANO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Não se configura a alegada ofensa aos artigos 458, II, e 535, II, do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. Como claramente se observa, não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses do recorrente. 3. O Tribunal a quo, com base na prova dos autos e na interpretação de cláusulas contratuais, concluiu pela impossibilidade de denunciar à lide a municipalidade do Rio de Janeiro, nos termos do art. 70, III, do CPC. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas e análise de cláusula contratual, obstado pelo teor das Súmulas 5 e 7/STJ. 4. A revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem acerca da existência de nexo causal demanda reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do Recurso Especial, óbice da Súmula 7 do STJ. 5. Quanto à questão do quantum indenizatório, a adoção de posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 6. A matéria relativa a juros e correção monetária é de ordem pública e cognoscível, portanto, de ofício em reexame necessário, razão por que se afasta a tese de reformatio in pejus nesses casos. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp nº 1.652.776, 2ª Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 24-04-2017)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NON REFORMATIO IN PEJUS E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA O TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. A correção monetária, assim como os juros de mora, incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em sede de reexame necessário, máxime quando a sentença afirma a sua incidência, mas não disciplina expressamente o modo como essa obrigação acessória se dará no caso. 2. A explicitação do modo em que a correção monetária deverá incidir feita em sede de reexame de ofício não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição. A propósito: AgRg no REsp 1.291.244/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/3/2013; e AgRg no REsp 1.440.244/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp nº 1.364.982, 1ª Turma, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 02-03-2017)
PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO APONTADA EM AGRAVO INTERNO. INADEQUAÇÃO. FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. DESOBEDIÊNCIA AO PRAZO RECURSAL DO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. DIREITO INTERTEMPORAL. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. MP 2.180-35/2001. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO, INCLUSIVE EM EXECUÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA FORMADA NO TÍTULO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, são os embargos de declaração e não o agravo interno o recurso cabível para "suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento". 2. No presente caso, mostra-se inaplicável o princípio da fungibilidade recursal, porquanto os prazos dos recursos de agravo interno e embargos de declaração possuem prazos distintos, 15 (quinze) e 5 (cinco) dias, respectivamente, e o presente recurso foi apresentado após o termo final para oposição dos aclaratórios. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal traduz o mesmo entendimento firmado por esta Corte no Recurso Especial 1.205.946/SP, ao reconhecer a repercussão geral da questão constitucional nos autos do AI 842.063/RS, adotando posicionamento no sentido de que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória 2.180-35/2001, abrange os processos pendentes de julgamento, ainda que ajuizados em data anterior a entrada em vigor da lei nova, em razão do princípio tempus regit actum. 4. A correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Logo, não há falar em reformatio in pejus. 5. "A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.112.746/DF, afirmou que os juros de mora e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, devendo, portanto, ser aplicada no mês de regência a legislação vigente. Por essa razão, fixou-se o entendimento de que a lei nova superveniente que altera o regime dos juros moratórios deve ser aplicada imediatamente a todos os processos, abarcando inclusive aqueles em que já houve o trânsito em julgado e estejam em fase de execução. Não há, pois, nesses casos, que falar em violação da coisa julgada." (EDcl no AgRg no REsp 1.210.516/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015.). Agravo interno conhecido em parte e improvido. (AgInt no REsp nº 1.577.634, 2ª Turma, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 30-05-2016)
(destaquei)
Apresentação do cálculo exequendo pelo INSS
Os princípios do devido processo legal, da boa-fé e do contraditório dão origem, juntos, a um novo modelo de organização do processo civil, fundado no princípio da cooperação, expressamente consagrado no art. 6º do CPC (Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva). Esse modelo consagra o redimensionamento do princípio do contraditório, valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deve ser observada para que a decisão seja válida. O processo é um feixe de relações jurídicas que se estabelecem entre os diversos sujeitos processuais, em todas as direções.
Nesse contexto, as Turmas desta Corte especializadas em Direito Previdenciário tem entendido que, antes de iniciar a fase executiva, deve-se oportunizar ao INSS a apresentação de cálculo dos valores devidos, em atenção ao instituto da execução invertida.
Na execução invertida o próprio executado/devedor, normalmente a Fazenda Pública, por iniciativa própria ou por intimação judicial, é quem liquida o julgado, indicando o valor a ser pago antes de cumpri-lo, através de uma das modalidades de liquidação previstas no CPC (simples cálculo aritmético, arbitramento ou artigos). Concordando o credor, o valor será homologado pelo juízo. Discordando, o juízo se manifestará quanto à divergência. É instrumento que confere celeridade e efetividade às execuções, concretizando o direito fundamental à razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da CF).
Se a Autarquia devedora apresenta a conta de liquidação por meio da chamada execução invertida, a concordância do exequente acarreta a definição do valor a ser pago e, consequentemente, o valor apontado atinge o status de definitivo, não havendo que se falar em necessidade de citação, atualmente, intimação para impugnação nos termos do art. 535 do CPC. Mas o fato de o Instituto executado ter apresentado os cálculos de liquidação (além de não ter apresentado embargos à execução) não se constitui em óbice ao conhecimento do erro material, o qual, segundo entendimento conceitual, não transita em julgado, podendo ser corrigido, mesmo de ofício pelo juiz, em qualquer tempo do andamento do processo, não havendo falar em preclusão pro judicato.
Não apresentados os cálculos, o ônus retorna à parte autora, salvo quando deferida a assistência judiciária gratuita, caso em que é cabível a remessa dos autos à Contadoria Judicial, para elaboração de cálculos a partir de elementos a serem fornecidos pelo INSS, conforme jurisprudência pacífica desta Corte.
Existem, portanto, em princípio, três possibilidades: a) se o INSS apresenta a conta e o credor manifesta concordância, inicia-se a fase executiva sem o arbitramento de honorários advocatícios; b) se o INSS apresenta a conta e o credor discorda, deverá este apresentar os seus cálculos, momento em que o magistrado a quo deverá arbitrar-lhe verba honorária e prosseguir na fase executiva; c) se o INSS não apresenta a conta, decorrido o prazo que lhe foi estipulado abre-se a possibilidade da parte credora apresentar a conta e propor a execução contra a Fazenda Pública, com a fixação de verba advocatícia.
Percebe-se que em nenhuma das hipóteses o rito específico da fase executiva sofre violação ou é dispensado, havendo apenas uma oportunidade para cumprimento espontâneo do julgado (limitada à apresentação da conta) a qual obstará a incidência de honorários advocatícios da fase executiva.
Saliento que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE nº 729.884, em substituição ao ARE nº 702.780, submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu pela ausência de repercussão geral da questão constitucional ora discutida (Tema nº 597). Veja-se a ementa do julgado:
Recurso extraordinário. Direito Processual. Imposição ao INSS, nos processos em que figure como parte ré, do ônus de apresentar cálculo de liquidação de seu próprio débito. Tema nº 597 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de questão constitucional. Repercussão geral inexistente.
1. Jurisprudência da Corte no sentido de que a alegada violação dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em virtude da prolação de sentenças ilíquidas e da definição do ônus de apresentar o cálculo nos juizados especiais não se encontra na Constituição Federal, mas na legislação ordinária, e que eventuais ofensas, caso existam, são reflexas.
2. Reconhecimento da inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, de repercussão geral da matéria.
3. Recurso extraordinário do qual não se conhece.
(RE nº 729.884, Tribunal Pleno, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe-017 de 01-02-2017) (destaquei)
Por sua vez, acerca da incidência de verba honorária na execução contra a Fazenda Pública, o Pretório Excelso declarou a constitucionalidade, com interpretação conforme ao art. 1º-D da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe foi dada pela Medida Provisória 2.180-35/01, de modo a reduzir-lhe a aplicação à hipótese de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública (art. 730 do CPC), excluídos os casos de pagamento de obrigações definidos em lei como de pequeno valor (art. 100, § 3º, da CF).
E o e. STJ possui entendimento segundo o qual descabe a fixação dos honorários advocatícios na hipótese de execução invertida, entendida como aquela em que a Fazenda Pública devedora antecipa-se no cumprimento da obrigação de pagar e promove espontaneamente os atos necessários à expedição da Requisição de Pequeno Valor. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR. EXECUÇÃO INVERTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. PAGAMENTO VOLUNTÁRIO. INÍCIO DO PRAZO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE DO DEVEDOR.
1. Na hipótese de cumprimento espontâneo da obrigação de pequeno valor pelo ente público, descabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Precedentes.
2. Conforme a orientação firmada por esta Corte Superior, o cumprimento de sentença não ocorre de forma automática, sendo necessária a intimação do devedor, na pessoa do seu representante, para o pagamento da dívida.
3. "No caso em exame, após o trânsito em julgado e o retorno dos autos à instância de origem, foi determinada a intimação do INSS para implantação no prazo de 45 dias. Intimado o INSS em 10/02/2012, uma sexta-feira (fl. 384), protocolou em 27/03/2012 (fl. 385) petição informando que o benefício já havia sido implantado e que em anexo juntava os cálculos das parcelas em atraso, portanto dentro do prazo estabelecido pelo Juízo."
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp nº 1.473.684/SC, 2ª Turma, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 23-02-2017)
De qualquer forma, como exposto, o comando conhecido como execução invertida não é de cumprimento obrigatório ao INSS. Cumprido, poderá, eventualmente, vir a estabelecer ônus menor à autarquia previdenciária no que tange ao arbitramento de verba honorária na fase de execução.
Honorários recursais
Por força do disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 5% os honorários arbitrados na sentença, atualizados, a partir desta data, pelo índice previsto no Manual de Cálculo da Justiça Federal.
Prequestionamento
Quanto ao prequestionamento da legislação invocada, observo que este está implícito nas razões de decidir, dispensando considerações a respeito, mormente em face do estabelecido no art. 1.025 do CPC.
Tutela específica
Na vigência do CPC de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Rel. Des. Federal CELSO KIPPER, por maioria, D.E. de 01-10-2007, publicado em 02-10-2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no CPC revogado, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício aposentadoria especial à parte autora, a contar da DER, a ser efetivada no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte em que conhecida, negar-lhe provimento e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004265-26.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50042652620154047100
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. João Heliofar de Jesus Villar |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EDUARDO DE LIMA FERNANDES |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 1599, disponibilizada no DE de 28/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NA PARTE EM QUE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9274428v1 e, se solicitado, do código CRC 3C14B6E5. | |
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