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Apelação Cível Nº 5074079-27.2021.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: LUIZ CARLOS SOUTO DAVID (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 192.571.248-3, DER 24/06/2020), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais exercidas no(s) período(s) de 06/12/1991 a 20/04/1992, 03/12/1997 a 18/07/2000, 01/12/2000 a 15/01/2001, 16/07/2001 a 22/05/2002, 10/01/2003 a 01/02/2003, 04/02/2003 a 20/03/2003, 17/05/2003 a 12/05/2010, 01/09/2010 a 24/06/2020 e 08/03/2015 a 01/11/2017, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum.
Sentenciando, na vigência do CPC/2015, o juízo a quo julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:
Dispositivo
Ante o exposto, julgo extinto o processo sem exame do mérito em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 03/12/1997 a 18/07/2000, 01/12/2000 a 15/01/2001, 16/07/2001 a 22/05/2002, 10/01/2003 a 01/02/2003, 04/02/2003 a 20/03/2003, 17/05/2003 a 12/05/2010, 08/03/2015 a 01/11/2017 e 28/06/2019 a 24/06/2020, com fulcro no artigo 485, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil.
Julgo, ainda, improcedentes os pedidos de reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/12/1991 a 20/04/1992 e 01/09/2010 a 27/06/2019 e de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde 24/06/2020, extinguindo o processo com resolução do mérito, a teor do art. 487, inciso I, do CPC.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme o art. 85, § 2°, do Código de Processo Civil, cuja execução fica suspensa enquanto perdurar o benefício da justiça gratuita, nos termos e prazos do art. 98 do CPC.
Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, defendendo, em relação ao pleito de reconhecimento do tempo especial de 01/09/2010 a 27/06/2019, em síntese:
Desta forma, fica demonstrado que o apelante laborou em todo o seu vínculo empregatício exercendo a função de cobrador, e por ser inafastável a presença de questões que prejudicam a saúde do requerente ao exercer a prática rotineira, deve ser computado o tempo de maneira diferenciada.
Ainda, além das descrições constantes no formulário PPP, podemos identificar que na função de “cobrador/motorista”, segundo o documento do evento n° 17 do. 1 e 2 (LTCAT) que possui indicações que podem reconhecer a atividade como penosa, sendo suficiente tendo em vista a exposição prejudicial à saúde de forma habitual e permanente (...).
Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
MÉRITO
A controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 01/09/2010 a 27/06/2019 (exposição à penosidade no exercício de atividade laboral como cobrador de ônibus);
- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp nº 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente na data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.
Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado; e
c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo (REsp n.º 1.151.363/MG, Tema 422, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Ademais, na forma do disposto no art. 25, § 2º, da EC nº 103/19, será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213/91, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.
Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.
Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO - reabertura da instrução e produção de prova pericial para a aferição da penosidade da atividade de cobrador de ônibus - IAC 5/TRF4)
Defende a parte autora, em síntese, que a atividade exercida - cobrador de ônibus - é penosa e que se expusera, ainda, a ruído e à vibração.
Note-se que, considerada a atividade de cobrador ou de motorista de transporte coletivo, este Tribunal possui importante e específico precedente a respeito, na perspectiva do reconhecimento do labor nocivo pela exposição à penosidade.
Na análise dessa questão, a 3ª Seção desta Corte Regional, por maioria, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, concluído na sessão de 25/11/2020, fixou a seguinte tese:
IAC TRF4 - TEMA 5: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
Eis o teor da ementa do referido julgamento:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”.
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
No voto condutor, da lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, estabeleceram-se os parâmetros para a aferição da penosidade por meio de prova pericial (os quais deverão ser observados na efetivação da perícia individualizada):
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Ou seja, na perspectiva do julgamento do IAC 5/TRF4, há a necessidade da produção de prova pericial individualizada, específica para os períodos em que o segurado exercera atividades como cobrador e/ou motorista de transporte coletivo, atentando-se aos parâmetros fixados no julgado.
Diante disso, considerado o indeferimento pelo juízo a quo da prova requerida (), deve o recurso ser analisado, no ponto, ausente a produção específica da respectiva prova técnica, sob a perspectiva da anulação da sentença.
Portanto, no caso, considerada a decisão da 3ª Seção no IAC 5/TRF4, deve ser parcialmente provida a apelação da parte autora para o fim de decretar a anulação da sentença, com reabertura da instrução processual, oportunidade em que o expert deverá responder, ademais, a específicos quesitos acerca da exposição do segurado à penosidade.
Ainda na avaliação respectiva, o perito deverá considerar, inicialmente, as informações constantes dos documentos juntados ao procedimento administrativo e também na presente ação judicial, promovendo junto à empregadora - Araucária Transporte Coletivo Ltda. - esclarecimentos pontuais considerada a controvérsia estabelecida e atento, ainda, aos quesitos a serem, oportunamente, formulados pelas partes, bem como quanto aos parâmetros fixados quando do julgamento do IAC 5/TRF4 (acima indicados).
Com esses fundamentos, pois, dou parcial provimento à apelação da parte autora para, com anulação da sentença, determinar a realização de prova técnica pericial (quanto à exposição à penosidade). Os autos deverão baixar à origem, reabrindo-se a instrução, a fim de viabilizar-se a produção da prova pericial, na forma da fundamentação supra. Oportunamente, ao nomear perito, o juízo a quo deverá facultar a indicação de assistentes técnicos e formulação de quesitos.
Especial atenção das partes, do juízo a quo, bem como do expert a ser nomeado, na forma do disposto no art. 6º do CPC, quanto à necessidade de celeridade na produção da prova e na prolação de nova sentença, por se tratar de ação distribuída inicialmente em 10/2021 e, ainda, por se cuidar, como parte interessada, de segurado idoso (atualmente com 61 anos de idade).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Provida a apelação da parte autora para reconhecer a anulação da sentença e determinar a reabertura da instrução para a efetivação de prova pericial individualizada, na forma do IAC 5/TRF4.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5074079-27.2021.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: LUIZ CARLOS SOUTO DAVID (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE DE COBRADOR DE ÔNIBUS. NECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL INDIVIDUALIZADA. IAC 5/TRF4: SENTENÇA ANULADA.
1. Na forma do julgamento do IAC 5/TRF4, firmou-se a seguinte tese: "Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova."
2. Considerada a necessidade da produção da prova quanto à exposição à penosidade - em face do exercício de atividade laboral como cobrador de ônibus -, reconhecida a anulação da sentença, com determinação de reabertura da instrução processual, para a efetivação da prova respectiva (perícia individualizada), com observância aos parâmetros fixados no julgamento do referido incidente de assunção de competência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 19 de março de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/03/2024 A 19/03/2024
Apelação Cível Nº 5074079-27.2021.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: LUIZ CARLOS SOUTO DAVID (AUTOR)
ADVOGADO(A): VIRGILIO CESAR DE MELO (OAB PR014114)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/03/2024, às 00:00, a 19/03/2024, às 16:00, na sequência 56, disponibilizada no DE de 01/03/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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