PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PESSOA DEFICIENTE, INCAPACITADA DE PROVER A PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora, vencidos a Relatora e o Juiz Federal Altair Antônio Gregório, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que o autor, Antônio Arceli de Moura Gonçalves, interditado, representado nos autos pela mãe e curadora, Lori Gonçalves (termo de curatela, evento 13, TCuratela2), requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social. Narra na inicial que requereu administrativamente o benefício em duas oportunidades, em 10/2005 e em 01/2015, ambos pedidos indeferidos sob o argumento de que a renda familiar superava o limite legal. Aduz que tem paralisia cerebral e que faz jus ao benefício desde a primeira DER, em 2005.

 

O magistrado de origem, da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, proferiu sentença em 07/07/2017, julgando improcedente a demanda, porquanto não comprovada a miserabilidade familiar, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da causa e de honorários periciais, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 76, Sent1).

 

A parte autora apelou, sustentando que o núcleo familiar é composto por ele e pela mãe, que percebe R$ 1.340,00 de remuneração mensal, valor insuficiente para custear as despesas com aluguel e alimentação, além de tratamentos médicos e remédios não oferecidos pelo SUS. Requer que o pedido seja julgado procedente, bem como o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 84, Apelação1).

 

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (evento 5, Parecer1).

 

Com contrarrazões (evento 88), os autos vieram conclusos para julgamento.

Trata-se de apelação da parte autora.

 

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

 

 

A controvérsia recursal envolve a comprovação da hipossuficiência familiar.

 

 

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

 

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

 

 

 

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

 

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

 

 

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

 

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

 

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

 

 

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

 

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

 

 

O autor, interditado, nascido em 04/02/1979 (evento 1, Proc3, p. 3), aos 26 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 18/10/2005, o qual foi indeferido, sob o argumento de que a renda per capita familiar superava o limite legal (evento 1, Inf9), mesmo argumento empregado para o indeferimento do segundo pedido, formulado nove anos após, em 12/01/2015 (evento 1, Inf10). A presente ação foi ajuizada em 23/06/2016.

Não houve controvérsia sobre a existência de impedimentos de longo prazo, uma vez que o autor é deficiente mental, conforme perícia médica realizada nestes autos em abril de 2017 pela neurologista Bianca Helena Brum Batista (evento 53, Laudo1).

Logo, restou como ponto controvertido a hipossuficiência familiar.

O estudo socioeconômico, realizado em abril de 2017, apontou que o autor, Antonio Arceli (37 anos), vivia com a mãe, Lori Gonçalves (59 anos), em residência alugada, simples, em boas condições de habitabilidade, com dois quartos pequenos, sala, cozinha e banheiro, localizada em São Leopoldo/RS. A assistente social referiu que a renda familiar era de R$ 1.340,00, percebidos pela genitora como servidora pública, concursada há 22 anos da Prefeitura Municipal de São Leopoldo na área limpeza urbana.

Referiu que Antônio Arceli foi diagnosticado com deficiência neurológica aos seis meses de idade. Mencionou que a mãe do autor labora de segunda a sábado, das 7h às 13h, e que o requerente tem uma cuidadora para o período em que a genitora está trabalhando.

Quanto aos gastos mensais, relatou que eram aplicados R$ 50,00 em gás, R$ 140,00 em energia elétrica, R$ 82,00 em água, R$ 44,12 em IPTU, R$ 400,00 em aluguel, R$ 25,00 em medicamentos, R$ 300,00 no pagamento da cuidadora de Antônio e R$ 42,00 em transporte, somando R$ 1.083,12 mensais.

Foram anexadas aos autos fotografias da moradia da família, que mostram tratar-se de residência simples, mas em boas condições e bem organizada. Embora o núcleo familiar viva de forma de modesta, não se encontra em situação de vulnerabilidade social, não merecendo reparos a sentença de improcedência.

Negado provimento ao apelo.

 

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC) e que foram apresentadas contrarrazões, aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

 

Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa. Honorários periciais a cargo da parte vencida, conforme determinado na sentença. Exigibilidade suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

 

 

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

 

Negado provimento ao apelo do autor e majorados os honorários advocatícios para 15% do valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Peço vênia à eminente Relatora para divergir do voto proferido por Sua Excelência no que tange à não-comprovação do requisito da miserabilidade. Diversamente ao expresso pela Relatoria, entendo que não apenas a deficiência foi atestada, como também é patente a hipossuficiência econômica do autor.

 

O ponto controvertido dos autos centra-se na comprovação da miserabilidade familiar. O Juízo singular indeferiu pleito, porquanto entendeu suficiente a renda familiar para suprir as necessidades do autor. No mesmo sentido, o voto da Relatora. Todavia, em sentido oposto, entendo que a renda auferida pela mãe é estreita para comportar os gastos familiares. Vejamos: 

 

Conforme apontou o parecer social (evento 57), a renda familiar corresponde a R$ 1.340,00, recebidos pela genitora do autor pelo trabalho na limpeza urbana do município de São Leopoldo-RS. Como despesas, o laudo apontou que são gastos R$ 50,00 em gás, R$ 140,00 em energia elétrica, R$ 82,00 em água, R$ 44,12 em IPTU, R$ 400,00 em aluguel, R$ 25,00 em medicamentos, R$ 300,00 no pagamento da cuidadora de Antônio e R$ 42,00 em transporte. A soma destes perfaz um total de R$ 1.083,12, restando um saldo positivo de R$ 256,88. No entanto, desse cômputo ficaram de fora gastos como alimentação e vestuário, por exemplo.

 

Ademais, a assistente social anotou ainda (1) que o autor não recebe da rede pública o medicamento que necessita, (2) que "nunca frequentou a APAE, pois a mãe sempre precisou trabalhar e não tinha como levar o bebê" e (3) que necessita fazer fisioterapia, mas não consegue tratamento pelo SUS. Nesse cenário, entendo que o recebimento do benefício assistencial é fundamental para que o autor passe a receber tratamento adequado para minimizar os efeitos de sua doença.

 

Dessa forma, comprovados ambos os requisitos, deve ser reformada a sentença, concedendo o benefício desde a data do requerimento administrativo.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

 

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

 

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

 

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

  

 

Invertidos os ônus da sucumbência, os honorários advocatícios devidos incidirão no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF, atendendo, ainda, aos comandos do art. 85 do CPC.

 

 

Reformada a sentença, deve ser deferido benefício assistencial de prestação continuada a contar da data do requerimento administrativo.

 

Sistemática da atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema 810.

 

Honorários sucumbenciais invertidos.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/03/2018, na seqüência 140, disponibilizada no DE de 01/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI DANDO-LHE PROVIMENTO; E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A RELATORA; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 24-4-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 833, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.