PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PESSOA INCAPACITADA DE PROVER A PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA DE...

3. É devido o benefício no caso em que a parte autora não comprova a situação de risco social.

4. Ausente prescrição em face da incapacidade absoluta da parte autora, curatelada, para os atos da vida civil.

5. Sistemática do passivo nos termos do Tema nº 810 do STF.

6. Honorária em 10% da condenação, consoante artigo 85 do CPC e precedentes da Turma em ações de similar jaez.

7. Implantação imediata do benefício. CPC, artigo 497.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, vencidos os Juízes Federais Altair Antônio Gregório e Gisele Lemke, nos termos do relatório, dos votos e das notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de concessão de benefício previdenciário ajuizada por JOSE ELISEU LOPES DA SILVA, Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC), representada por sua curadora, GESSI CARDOSO DA SILVA, em face do INSS com o fito de obter a concessão do benefício previsto na Lei nº 8.742/93.

 

O autor alegou fazer jus ao benefício por ser deficiente e pela impossibilidade de manter-se com recursos próprios ou de sua família.

 

Foi deferida a gratuidade da Justiça.

 

Em contestação, o INSS sustentou que a demandante não preenche os requisitos legais previstos na Lei para a concessão do benefício assistencial,  sobretudo em decorrência da renda de seus genitores.

 

Sentenciando, o MM. Juiz, em 29/8/2017 (evento 91 - SENT1), julgou improcedente o pedido, tendo em vista o não preenchimento do requisito atinente à comprovação da miserabilidade, assim dispondo:

 

Irresignado, o autor interpôs apelação pugnando pela reforma da sentença. Sustenta, em síntese, que a renda familiar corresponde a dois salários mínimos recebido pela mãe em decorrência da aposentadoria e da pensão por morte do marido. Defende que a renda da idosa não faz parte do cálculo para a obtenção da média dos ganhos da família. O recorrente confirma o recebimento de um salário mínimo como aposentadoria de sua cunhada, Cecilia Fátima, que reside no mesmo grupo familiar, mas aduz não ser verdadeira a informação prestada pela assistente social de que Pedro, irmão do recorrente, aufere renda mensal de R$ 450,00 com a venda de leite. Refere ser essa atividade de produção de leite muito instável. Requer o integral provimento do presente Recurso de Apelação, a fim de que seja reformada a Sentença de Primeiro Grau, reconhecendo-se o direito da Recorrente ao benefício Assistencial à Pessoa Deficiente. 

 

Sem contrarrazões. Vieram os autos a esta Corte.

 

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

 

É o relatório.

 

 

A Constituição Federal prevê, em seu art. 203, caput e inc. V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

 

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), alterada pela Lei nº 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nº 12.435/11 e 12.470/11, passando a apresentar a seguinte redação:

 

 

Consoante se depreende, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos, quais sejam: (1) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e (2) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

 

Por um lado, o conceito de deficiência está intimamente ligado ao impedimento efetivo para o exercício de atividade que proveja a própria subsistência.

 

Por outro, no que tange ao requisito socioeconômico, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o critério definido pelo art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 é apenas um indicativo objetivo, o qual não exclui a possibilidade de verificação da hipossuficiência econômica dos postulantes do benefício assistencial de prestação continuada. Destaca-se, inclusive, que no julgamento do RE 567985/MT, cuja repercussão geral foi reconhecida, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, relativizando o critério objetivo definido naquele dispositivo. Destarte, a renda per capita inferior a ¼ de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador, mediante as demais provas dos autos, de concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família. Com efeito, a insuficiência financeira das famílias deve ser aferida individualmente, conforme as peculiaridades de cada caso.

 

Nesse sentido, precedentes desta Corte:

 

 

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. In verbis:

 

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade.

 

Nesse sentido:

 

 

Ressalta-se que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

 

 

Atendido o critério da deficiência, o ponto controvertido dos presentes autos centra-se na hipossuficiência econômica familiar necessária à concessão do benefício. O Juiz singular indeferiu o pleito porquanto não atendido o critério da hipossuficiência.

 

Consoante informações apostas no laudo do estudo social (evento 27), cinco pessoas fazem parte do grupo familiar: o autor, José Eliseu Lopes da Silva, portador de deficiência; a mãe, Gessi Cardoso da Silva, (com mais de 80 anos); dois irmão do autor - Pedro Edilson Lopes da Silva e Vilson Antônio Lopes da Silva (portador de deficiência); e a cunhada Cecilia Fátima Schmitz. A família reside em casa própria de madeira, simples, guarnecida por móveis e alguns eletrodomésticos suficientes à subsistência minimamente digna e modesta.

Relativamente ao grupo, convém registrar estarem todos designados como agricultores, excetuada a genitora, qualificada como aposentada. Pelos demais elementos probatórios colacionados aos autos, viável inferir ser de economia familiar o regime de exploração da gleba rural onde residem. O mais jovem integrante do grupo tem cinquenta anos de idade. Pedro e Cecília foram os mais longevos no estudo, tendo finalizado a 4ª - quarta - série do nível fundamental.

 

No tocante à renda familiar, apresenta-se composta por dois salários mínimos recebidos pela mãe, advindos da soma do benefício de aposentadoria e da pensão por morte; aposentadoria rural de um salário mínimo recebida pela cunhada do autor; e, ainda, o valor de R$ 450,00 auferido pelo irmão Pedro, decorrente da venda de leite e produtos coloniais. Nesse particular aspecto, reputo impertinente seja para o cálculo dos rendimentos o montante de um salário mínimo percebido pela cunhada, porque ausente prova de sua contumaz colaboração para a subsistência do grupo familiar. Nessa exata linha de conta, igualmente a cifra em tese derivada da alienação de leite e produtos agrícolas, de R$ 450,00, aproximadamente, deve ser desprezada. E isso porque da documentação carreada aos autos, mormente as notas fiscais que guarnecem o evento86 (ANEXO2), infere-se sua inconstância. Essa situação, conquanto própria da sazonalidade da pecuária e da lavoura, reflete ser parcela da produção efetivamente utilizada na subsistência do grupo familiar. Logo, inviável sejam sopesados no critério hábil a desvendar a renda esses valores. Outrossim, a perícia ultimada pela assistência social denota uma série de despesas fixas da família, quais sejam: R$ 800,00 (oitocentos reais), a título de alimentação e higiene; R$ 141,20 (cento e quarenta e um reais e vinte centavos), a título de energia elétrica; R$ 20,00 (vinte reais), a título de água; R$ 200,00 (duzentos reais), a título de vestuário; R$ 120,00 (cento e vinte reais), a título de medicamentos, ao lado daqueles disponibilizados pela rede pública; e, ainda R$ 200,00 (duzentos reais) a título de gasolina. Não foram computados aqui os custos de gás e de telefonia mencionados na exordial, os quais totalizariam mais R$ 90,00 (noventa reais) mensais.

 

Avançando, o apelante pretende que os rendimentos da mãe, por ser idosa, não sejam incluídos no cômputo da renda familiar. Regra geral, majoritária é a jurisprudência deste Regional, no sentido de que somente pode ser alijado do cômputo da renda familiar per capta, as cifras de até um salário mínimo recebidas por pessoas idosas. Assim, tendo em vista que a renda auferida pela idosa é de dois salários, não é passível de exclusão do cálculo.

 

Contudo, a soma das despesas mensais da família atinge, aproximadamente, a quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Por conseguinte, deduzindo-se do montante de dois salários mínimos tidos como a insular renda certa e fixa integralmente destinada à família, a esta restaria uma quantia próxima de R$ 500,00 (quinhentos reais). Afigura-se-me, assim, perfeitamente plausível o deferimento do benefício almejado, porquanto ao lado do rendimento per capta diminuto, revelada está a situação de extremada vulnerabilidade social do grupo. E esse, repiso, é integrado pela mãe, octagenária, e dois de seus filhos, maiores de 50 anos e portadores de necessidades especiais.

Reclama trânsito, portanto, sopesada essa singular realidade, a apelação da parte autora.

Relativamente, ao termo inicial do benefício, reputo deva ser ele equivalente à data do requerimento administrativo (DER - 05-6-2007 - EVENTO12-PROCADM1 - F. 02). Note-se que o estudo social apenas autenticou as informações acima narradas e a partir das quais a pertinência do benefício assistencial é ora reconhecida. A eficácia, por isso, é ex tunc.

No caso dos autos, sopesada a incapacidade civil da parte autora, decorrente do grave malefício de natureza psíquica que lhe acomete, não incide a prescrição quinquenal. Explico.

Observo que o autor possui curatela, sendo representado por sua mãe octagenária (EVENTO91-SENT1). Assim, resta notória a incapacidade da parte autora para a prática de atos da vida civil.

Consoante dispõe a previsão contida no artigo 103 da Lei nº 8.213/91 e seu parágrafo único, a prescrição atinge as parcelas devidas pela Previdência Social a partir de cinco anos da data em que seriam devidas. No entanto, a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes (artigo 198, I, c/c 3º, I, do Código Civil, bem como artigo 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91).

É verdade que, de acordo com o atual artigo 3º do Código Civil, após nova redação dada pelo artigo 114 da Lei n. 13.146/2015, são absolutamente incapazes somente os menores de 16 anos. Diante disso, não vejo como afastar a aplicação da norma do art. 114 da Lei n. 13.146/2015 sem suscitar sua inconstitucionalidade. No entanto, a norma da Lei nova deve ser aplicada a partir de sua entrada em vigor, com o que o prazo prescricional de 5 anos somente tem sua contagem iniciada a partir da entrada em vigor da Lei em tela, a qual se deu 180 dias após a data de sua publicação (publicação em 07/07/2015), nos termos do seu art. 127. Portanto, o prazo prescricional se esgotaria apenas em janeiro de 2021. Por esse motivo, no caso dos autos, deve ser afastada a prescrição quinquenal, sendo devidas as diferenças desde a data do protocolo do requerimento administrativo do benefício.

Dessa forma, a concessão do benefício assistencial deve remontar ao momento do requerimento administrativo.

Tendo em vista o julgamento do tema 810 pelo STF no tocante à sistemática de atualização do passivo, passo a adequar o presente o julgado àquela decisão proferida em repercussão geral.

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

Encerrando esse tópico, convém registrar não refletir a alteração da sistemática de atualização do passivo eventual reformatio in pejus, tampouco fragilização da coisa julgada material. Ao revés, a incidência imediata dos índices de correção, tal qual definição da Corte Constitucional, revela atenção aos já mencionados efeitos vinculante e expansivo da decisão, assim como confere máxima eficácia aos princípios da segurança jurídica e da isonomia. Acerca disso, os precedentes abaixo transcritos, respectivamente, do excelso STF, (indicando a natureza infraconstitucional da questão) e do colendo STJ (indicando não implicar a aplicação da tese reformatio in pejus ou ofensa a coisa julgada material):

Assim, no tocante à atualização do passivo deve ser observada a eficácia da tese sintetizada no Tema nº 810 do STF.

 

 

Provida a apelação, inverto a honorária dosada na sentença, dosando-a na forma do artigo 85 do CPC e dos precedentes desta Corte em ações de similar jaez, em 10% - dez por cento - sobre o valor da condenação, sendo essa computada até a data deste acórdão.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Revertida a sentença, concedendo-se o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo.

Ausência de prescrição, tendo em vista a incapacidade absoluta da parte autora.

Sistemática de atualização do passivo pelo Tema nº 810 do STF.

Honorária em 10% sobre o valor da condenação, sopesada essa até a data do acórdão (CPC, artigo 85).

Determinada a imediata implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497 do CPC.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, determinar a imediata implantação do benefício.

 

Peço vênia ao relator para divergir.

 

Conforme as informações trazidas pelo estudo sócio-econômico (Evento 27), a renda da família é composta por: a) dois salários mínimos recebidos pela mãe do autor, a título de aposentadoria por idade e pensão do marido; b) um salário mínimo recebido pela cunhada do autor, também referente a aposentadoria rural por idade; c) cerca de R$ 450,00 mensais referentes à venda de leite e produtos agrícolas.

 

A renda da mãe do autor, conforme declinado no voto, não pode ser excluída do cômputo, por se tratar de dois salários mínimos. No tocante aos valores recebidos pela cunhada, igualmente não são passíveis de exclusão. A um, porque é informado no laudo que todos vivem na mesma casa, o que pressupõe partilha de despesas; a dois, porque a exclusão da renda da cunhada implicaria igualmente a exclusão de parcela das despesas familiares, das quais ela indubitavelmente compartilha.

 

No tocante à renda oriunda de produtos agrícolas, também, a meu ver, não pode ser excluída do cálculo. Embora o autor afirme, na apelação, que se trata de renda instável, as notas fiscais acostadas no Evento 86-ANEXO2 demonstram uma relativa regularidade na produção. No tocante ao valor dessas notas, a média não destoa substancialmente daquilo que foi informado à assistente social no momento da realização do estudo (R$ 450,00).

 

A renda bruta do grupo familiar, portanto, seria equivalente, no momento do estudo (janeiro de 2016),  a R$ 2.861,00, abrangendo três salários mínimos e a venda dos produtos agrícolas. Não há previsão legal para a dedução de despesas, com vistas à concessão de benefício assistencial. E nem se poderia cogitar disso, uma vez que a percepção de rendimentos e salários é destinada, primordialmente, ao pagamento de despesas diversas. Dessa forma, a renda "per capita" de cada membro do grupo familiar é equivalente a R$ 572,20 (R$ 2.861,00 % 5), valor bastante superior a um quarto do salário mínimo vigente à época, R$ 234,25 (R$ 937,00 % 4) e superior também a meio salário mínimo.

 

Acaso excluída a renda da cunhada e de seu marido (irmão do autor), ainda assim a renda "per capita" da família, composta então pela mãe, pelo autor e por seu outro irmão, seria superior a meio salário mínimo. Aliás, nessa hipótese a renda "per capita" seria até maior, porque dividida entre um número menor de membros do grupo familiar. Com efeito, nesse caso a renda total seria de R$ 1.907,00 dos dois salários mínimos da mãe, dividida por 3, tendo-se uma renda "per capita" de R$ 635,77. Quanto às despesas, parece evidente que, caso excluído do cálculo da renda dois membros do grupo familiar, da mesma forma se teria de excluir as respectivas despesas do cálculo.

 

Observo, ainda, que embora a família resida em uma moradia humilde, essa possui condições de habitabilidade e está situada em terras próprias, não se tratando de família em situação de risco social, valendo lembrar que o benefício assistencial não se destina à complementação de renda de famílias que vivam de forma humilde, mas destina-se, isso sim, àquelas famílias que vivem em condições de risco social.

 

Tendo em conta essas considerações, redobrando vênia ao Relator, não entendo configurados os requisitos para concessão de benefício assistencial, devendo ser mantida a sentença de improcedência.

 

Tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC de 2015, fixa-se a verba honorária em 15% do valor atribuído à causa,  observada a concessão de AJG na origem.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 231, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL, FOI SUSPENSO O JULGAMENTO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE NEGANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADA JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 24.04.2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 816, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS OS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.