PREVIDENCIÁRIO, PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. COISA JULGADA MATERIAL. INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 57, § 8°, DA LEI...

1. Conforme prevê o disposto no art. 337, §3°, CPC/2015, "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado". Verifica-se a identidade de ações, na forma do § 2° do mesmo dispositivo, quando se "tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido". A coisa julgada material acaba por obstar o reexame de ação - na tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido - já julgada por sentença de mérito transitada em julgado.

2. Efeitos financeiros desde a DER. Caso em que cabia ao INSS, no procedimento administrativo, no dever de providenciar ao segurado a melhor proteção previdenciária possível, considerada a atividade de "frentista" (abastecimento de combustível) exercida pelo autor - observando o dever anexo de colaboração, decorrente do princípio da boa-fé objetiva -, ter orientado o segurado a colacionar elementos quanto às respectivas condições de trabalho.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por JOÃO ANTONIO MAYER contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão (revisão) de aposentadoria por tempo de contribuição que percebe em aposentadoria especial, com efeitos desde a DER (30/01/2007). Narrou que lhe foi concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mas que fazia jus à aposentadoria especial. Relatou ter requerido a revisão administrativa em 2014, ocasião em que houve o reconhecimento da especialidade do período requerido, mas não houve a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição. Disse que completou mais de 25 anos de atividades em condições especiais. Arguiu o direito ao pagamento das parcelas pretéritas desde o requerimento administrativo.

 

Sentenciando, o juízo a quo julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito à conversão do benefício comum que a parte percebe em aposentadoria especial, com efeitos desde a DER (30/01/2007), respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ),  excluindo-se o período de tramitação do processo administrativo de revisão (protocolado em 01/12/2014), período no qual a prescrição ficou suspensa. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, fixando correção monetária e juros moratórios. Condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos termos do art. 85, §3º, do CPC/2015, em montante a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §4º, inciso II, do CPC/2015), observada a Súmula nº 111 do STJ. Sem custas. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

 

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo, preliminarmente, seja reconhecida a coisa julgada material, considerada a anterior ação ajuizada (processo n° 2008.71.63.003548-1) e que reconhecera o direito à implementação de benefício comum.

 

Mantida a sentença, pede que os efeitos financeiros retroajam à data do pedido de revisão do benefício, em 11/12/2014.

 

Ainda, defende a incidência do disposto no art. 57, § 8°, da Lei de Benefícios.

 

Por fim, sustenta seja aplicada a Lei n° 11.960/09 em relação à correção monetária e juros de mora, pugnando, ainda, sejam fixados os honorários advocatícios no percentual mínimo legal em cada faixa (referidas nos incisos do art. 85, § 3°, CPC/2015).

 

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.

 

É o relatório.

 

O presente feito está sendo levado a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/15, com redação da Lei nº 13.256/16), que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei nº 10.741/13), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei nº 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

 

 

Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia e firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a Súmula 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".

 

Contudo, o § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

 

A despeito da orientação firmada sob a égide do antigo Código de Processo Civil, de submeter ao reexame necessário as sentenças ilíquidas, é pouco provável que a condenação nas lides previdenciárias, na quase totalidade dos feitos, ultrapasse o valor limite de mil salários mínimos. E isso fica evidente especialmente nas hipóteses em que possível mensurar o proveito econômico por mero cálculo aritmético.

 

Na hipótese, é possível afirmar com absoluta certeza que o limite de 1.000 salários-mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, ainda que compreendesse desde a DER (30/01/2007) até a data da sentença  (04/11/2016) - ou seja, sem o reconhecimento da prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ) -, 117 parcelas de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mesmo que cada mensalidade do benefício atingisse o teto previdenciário, hoje em R$ 5.531,31.

 

Assim, tenho por não conhecer da remessa necessária.

 

Por fim, na hipótese de impugnação específica sobre o ponto, fica a parte inconformada desde já autorizada a instruir o respectivo recurso contra a presente decisão com memória de cálculo do montante que entender devido, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

 

 

Recebo a apelação interposta, por se tratar de recurso adequado e tempestivo, restando preenchidos os seus pressupostos formais.

 

 

O instituto da coisa julgada (material) caracteriza-se, fundamentalmente, por ser uma garantia constitucional (artigo 5°, XXXVII, Constituição da República) que tem como efeito principal a chamada imutabilidade e a indiscutibilidade do teor da parte dispositiva da sentença, operando-se entre as partes litigantes e tendo uma eficácia preclusiva e negativa, sendo inerente para a aplicação do princípio da segurança jurídica e respeito ao devido processo legal.

 

Conforme prevê o disposto no art. 337, §3°, CPC/2015, "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado". O CPC/1973, art. 301, §3°, dispunha que "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso".

 

Verifica-se a identidade de ações, na forma do § 2° do mesmo dispositivo, quando se "tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido". Idêntica previsão no CPC/1973 (art. 301, §2°).

 

A coisa julgada material acaba por obstar o reexame de ação - repito, na tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido - já julgada por sentença de mérito transitada em julgado.

 

No caso, não há identidade quanto à causa de pedir e pedido, na medida em que a ação anteriormente ajuizada objetivava a concessão de aposentadoria comum, com a conversão de períodos especiais reconhecidos na ação anteriormente ajuizada em tempo comum (fator 1,4), enquanto esta visa à conversão (revisão) em aposentadoria especial de benefício comum.

 

Ou seja, segundo o texto legal, não se verifica a coisa julgada quando não houver, como referido, a identidade de partes, causa de pedir e pedido.

 Consoante esses fundamentos, merece confirmação a sentença que afastou a preliminar de coisa julgada material.

 

Passo ao mérito:

 

 

 

- data de início dos efeitos financeiros de revisão do benefício;

 

- incidência do disposto no art. 57, § 8°, da Lei de Benefícios.

 

- aplicabilidade da Lei n° 11.960/09 em relação à correção monetária e juros de mora;

 

- fixação dos honorários advocatícios no percentual mínimo legal em cada faixa prevista nos incisos do art. 85, § 3°, CPC/2015.

Com relação à data de início dos efeitos financeiros, o INSS recorre, defendendo deva ser observada a data de entrada do requerimento de revisão do benefício (11/12/2014), e não a DER (30/01/2007).

Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, entendo que, em regra, devem retroagir à data da entrada do requerimento administrativo de concessão do benefício (ressalvada eventual prescrição qüinqüenal). Isso porque, em grande parte dos pedidos de aposentadoria, o INSS, ao analisar a documentação necessária, já vislumbra a existência de períodos de trabalho prestados em condições especiais, cabendo à Autarquia providenciar aos segurados a melhor proteção previdenciária possível, ainda que para tanto tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos que entenda necessários à comprovação das condições de trabalho.

 

Cabe ao segurado, ao mesmo tempo, notadamente nas situações em que representado por advogado na esfera administrativa, colacionar documentação suficiente à análise do pleito.

 

O art. 2°, IV, da Lei n° 9.784/99 (lei que regula o procedimento administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), prevê que serão observados, no procedimento administrativo, os critérios de "atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé".

 

Ainda segundo prevê a Lei n° 9.784/99, art. 4°, II, são deveres do administrado perante a Administração "proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé".

  

 

Portanto, atento ao princípio da boa-fé objetiva, deve-se considerar que cabe a ambos partícipes da relação - autor e INSS - assumirem conduta positiva de modo a viabilizarem, no maior grau possível, a análise do direito do segurado, pautando-se, ambos, com o dever de lealdade, confiança, transparência e colaboração: deveres anexos decorrente do referido princípio.

 

No caso, em relação à conduta do INSS - na forma da fundamentação supra e com o objetivo de analisar se tomara as medidas responsivas que dele se esperava -, infiro que, à vista da cópia da CTPS colacionada no procedimento administrativo (Evento 1, PROCADM15, p. 24), onde se verifica que no período de labor a partir de 1992 a parte tivera o cargo de Frentista, bem como diante das informações constantes do CNIS (Evento 1, PROCADM15, p. 19), o qual indica que o contrato de trabalho com empresa do ramo de abastecimento de combustível, me parece provável deduzir que a autarquia, com base nessas informações, tivesse a obrigação - pautada no dever anexo de orientação (colaboração) quanto à melhor proteção previdenciária possível - de ter de orientar a parte a colacionar elementos (quanto a esse especifico período) quanto às respectivas condições de trabalho.

Ou seja, considerada a especial circunstância de que cabe ao INSS, repita-se, providenciar aos segurados a melhor proteção previdenciária possível, ainda que para tanto tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos que entenda necessários à comprovação das condições de trabalho, evidencia-se que desde o requerimento de concessão do benefício poderia tal conduta (de colaboração, lealdade, confiança e transparência) ter sido observada.

Com esses fundamentos, os efeitos financeiros decorrentes da revisão (conversão de benefício comum em aposentadoria especial) da aposentadoria devem retroagir desde a DER (30/01/2007), devendo ser rejeitado o recurso do INSS.

 DA DESNECESSIDADE DO AFASTAMENTO DO LABOR ESPECIAL PARA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO (incidência do disposto no art. 57, § 8°, da Lei de Benefícios)

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; (c) e porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.

Rejeito, pois, o recurso do INSS no ponto.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

 

 

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

 

Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

No caso dos autos, o juízo a quo condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados nos termos do art. 85, §3º, do CPC/2015, em montante a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §4º, inciso II do CPC), observada a súmula nº 111 do STJ.

Acolho o recurso do INSS no ponto, devendo ser observada a fixação dos honorários no percentual mínimo legal em cada faixa (referidas nos incisos do art. 85, § 3°, CPC/2015). Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar a faixa correspondente ao percentual definido pelo art. 85, § 3º, do CPC/2015, o excedente deverá observar a faixa subsequente e, sucessivamente, conforme § 5º, do referido dispositivo.

Redimensionando a verba honorária, não obstante o parcial provimento do recurso do INSS, impõe-se a majoração da verba respectiva em favor do advogado da parte autora, considerado o improvimento do recurso do INSS quanto ao mérito, associado ao trabalho adicional realizado na fase recursal no sentido de manter a sentença de parcial procedência.

Assim sendo, em atenção ao disposto no art. 85, § 2º, c/c §§ 3º e 11, do CPC/2015, majoro a verba honorária de 10% para 15% (quinze por cento) incidentes sobre as prestações vencidas até a sentença (Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ). 

 

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

 

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

 

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 155.117.999-4) a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

 

 

 

Parcialmente provido o recurso do INSS a fim de que seja observada a fixação dos honorários no percentual mínimo legal em cada faixa (referidas nos incisos do art. 85, § 3°, CPC/2015). Majorado os honorários a favor do procurador da parte autora, na forma da fundamentação supra.

Diferida, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação.

 

 

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/05/2017, na seqüência 442, disponibilizada no DE de 27/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.