PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESE ENSEJADORA DO RECURSO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. CONCESSÃO DE...

1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 2. Diante da existência de omissão, impõe-se a correção do acórdão no ponto em que equivocado, ainda que, sanada a omissão, a alteração da decisão surja como conseqüência necessária. Embargos de declaração providos com efeitos infringentes. 3. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhe efeitos infringentes para determinar a reafirmação da DER para a data em que implementados os requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial; retificar o voto e o acórdão anteriormente proferidos para negar provimento às apelações e à remessa oficial e, de ofício, diferir para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009 e determinar a implantação do benefício, vencidas as Desembargadoras Federais Vânia Hack de Almeida e Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta Sexta Turma.

A parte autora sustenta que o voto condutor do acórdão ainda encerra omissão, a ser sanada pela via dos embargos declaratórios, uma vez que deixou de analisar a possibilidade de concessão do benefício postulado, mediante reafirmação da DER, considerando-se a data em que implementados os requisitos, ainda que posteriormente ao ajuizamento. Opõe os presentes embargos inclusive para fins de prequestionamento.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022, CPC/15. Assim, o recurso em tela não objetiva o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).

Diferentemente do que alega a segurada, a possibilidade de reafirmação da DER foi analisada no voto condutor do acórdão, tendo encontrado óbice no entendimento, até então firmado, no sentido de que o marco temporal final para a postergação da DER seria a data do ajuizamento da ação. Transcrevo excerto do julgado:

No que tange à questão relativa à possibilidade de reafirmação da DER com o cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação, cumpre referir que a matéria foi objeto de Incidente de Assunção de Competência pela Terceira Seção desta Corte (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), nos termos do art. 947 do CPC/2015.

 

O referido órgão julgador, por unanimidade, decidiu admitir o incidente e, no mérito, entendeu ser cabível a reafirmação da DER, em sede judicial, admitindo-se o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício, nos termos do voto do relator, o Des. Federal Paulo Afonso Brum, adotando-se a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição como momento limitador da possibilidade de reafirmação da DER, nos termos do voto-vista apresentado pela Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene.

 

Transcrevo a ementa do supracitado julgamento:

 

 

Assim, fixados novos limites temporais relativos à reafirmação da DER, para além da data do ajuizamento da ação, necessário analisar o pedido formulado pela parte autora.

Não obstante tenha ficado estabelecida pela Terceira Seção a impossibilidade de que esse pedido de reafirmação da DER seja veiculado na via dos embargos de declaração - objetivando impedir que esse recurso seja manejado pelo segurado, na ocasião de não ter implementado os requisitos do benefício quando do momento da entrega da prestação jurisdicional, assim protraindo a análise do mérito e conferindo aos aclaratórios um efeito de dilação que eles não possuem - tenho que é diferente a situação no presente caso.

Admitida, então, a reafirmação da DER.

Conforme mencionado, verifica-se, em consulta ao CNIS, que o segurado ainda mantém o vínculo de trabalho com a empresa TAP - Manutenção e Engenharia Brasil S/A (última contribuição referente á competência 04/2017, em pesquisa realizada em 09.05.2017). Ainda, o PPP, emitido em 25.05.2016, acostado no ev56 demonstra que o autor exerce a mesma função (mecânico de manutenção aero SR, no setor Hangar - EA) desde 01.10.2009. 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

Custas e honorários advocatícios mantidos na forma fixada no voto condutor do acórdão embargado.

 

Por fim, como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15.

 

De todo modo, dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo embargante, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar aqueles não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar o pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhe efeitos infringentes para determinar a reafirmação da DER para a data em que implementados os requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial; retificar o voto e o acórdão anteriormente proferidos para negar provimento às apelações e à remessa oficial e, de ofício, diferir para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009 e determinar a implantação do benefício.

Trata-se de embargos declaratórios opostos contra acórdão desta Turma assim ementado:

A parte embargante sustenta que 'nenhum dos ordenamentos prevê limitação temporal de alteração do direito e, tampouco, do fato modificativo ou constitutivo, de modo que o entendimento que estabeleceu que a reafirmação da DER poderia ser possível somente até a data do ajuizamento da ação carece de fundamento jurídico'. Postula a atribuição de efeitos infringentes, com a possibilidade de reafirmação da DER para a data em que implementado o tempo para a aposentadoria especial, mesmo que seja após o ajuizamento da ação.

Com relação à questão relativa à possibilidade de reafirmação da DER com o cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação, todavia, cumpre referir que a matéria foi objeto de incidente de assunção de competência pela Terceira Seção desta Corte (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), nos termos do art. 947 do CPC/2015.

Ocorre que o pedido de reafirmação da DER não pode ser acolhido, pois o caso concreto não atende às balizas definidas naquele julgado, notadamente o julgamento da apelação como marco limitador para a reafirmação da DER. No caso dos autos, o julgamento da apelação ocorreu em 27/07/2016, em data anterior, portanto, à adoção do novo entendimento de reafirmação da DER após o ajuizamento da ação pelo Superior Tribunal de Justiça - decisão monocrática proferida no RESP 1.657.631/RS, em 13/3/2017 - e pela Terceira Seção - julgamento no processo nº 5007975-25.2013.4.04.7003 realizado em 6/4/2017. Desse modo, tenho por inviável a aplicação do novo entendimento ao caso concreto.

Quanto ao prequestionamento da matéria, segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015, com a possibilidade, inclusive, de aplicação das sanções previstas no artigo 1.026 do atual Código de Processo Civil.

Ante o exposto, com a vênia da relatoria, voto por rejeitar os embargos de declaração do autor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 360, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, ATRIBUINDO-LHE EFEITOS INFRINGENTES PARA DETERMINAR A REAFIRMAÇÃO DA DER PARA A DATA EM QUE IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL; RETIFICAR O VOTO E O ACÓRDÃO ANTERIORMENTE PROFERIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO, INICIALMENTE, O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, PARA REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 26/07/2017.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 23, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS FERNANDO QUADROS DA SILVA E JORGE ANTONIO MAURIQUE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, ATRIBUINDO-LHE EFEITOS INFRINGENTES PARA DETERMINAR A REAFIRMAÇÃO DA DER PARA A DATA EM QUE IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL; RETIFICAR O VOTO E O ACÓRDÃO ANTERIORMENTE PROFERIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO, INICIALMENTE, O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDAS AS DES. FEDERAIS VÂNIA HACK DE ALMEIDA E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.