PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RENÚNCIA À PRESTAÇÃO CONCEDIDA NO PROCESSO. NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES EVEN...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5009146-51.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ANTONIO CARLOS ANDORFFY SARAIVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSS (evento 117) contra decisão desta Turma (evento 112) que determinou o cancelamento da aposentadoria especial concedida à parte autora, implantada em 01/07/2013, em cumprimento à tutela específica concedida no acórdão inicialmente proferido (evento 5), posteriormente cancelada em decorrência de juízo de retratação desse julgado, no qual foi afastado o direito à conversão, em tempo especial, dos períodos comuns de 27/02/1978 a 31/03/1981 e 01/04/1981 a 31/12/1985.

Afastada a conversão inversa, remanesceu à parte autora apenas 23 anos, 4 meses e 18 dias de tempo de serviço especial até a DER, 02/07/2009, insuficientes à obtenção da aposentaria especial, motivo pelo qual foi determinada, no acordão de retratação (evento 55), a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que, na DER, o autor atingia mais de 35 anos de contribuição.

A parte autora, contudo, manifestou o desinteresse na implantação desse benefício (evento 64), alegando que, por ter permanecido a laborar após a DER, faz jus à concessão de benefício de aposentadoria mais vantajoso do que o concedido no julgado. Desse modo, requereu a cessação desse benefício (aposentadoria por tempo de contribuição) e a devolução dos valores já creditados pelo INSS.

Determinado o cancelamento da implantação da aposentadoria por tempo de contribuição, bem como o levantamento dos valores depositados a esse título (evento 112), o INSS interpôs os presentes embargos de declaração (evento 117), alegando que a parte autora percebe o benefício desde 2013, e que não há como levantar esses valores, uma vez que não estão mais na esfera de disponibilidade da autarquia.

Requereu a autarquia que seja esclarecido se a parte autora a restituirá pelos valores pagos desde 07/2013 (implantação da aposentadoria especial) ou desde 12/2018 (implantação da aposentadoria por tempo de contribuição em substituição à aposentadoria especial cancelada), bem como se esse pagamento se dará mediante depósito em juízo ou se deverá ser expedida guia de recolhimento previdenciário para tanto.

Caso o entendimento seja pela devolução dos valores somente a partir de 12/2018, requereu ainda o enfrentamento da questão referente à necessidade de restituição de valores pagos por antecipação de tutela posteriormente revogada, afirmando que o STJ firmou tese no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos (Tema STJ 692, REsp 1.401.560).

Sendo mantida a decisão, requereu o prequestionamento do disposto nos artigos art. 297 c/c art. 520, incisos I e II, e artigo 300, § 3º, todos do CPC; artigos 876, 884 e 885 do Código Civil e artigo 3º LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/42).

Na decisão do evento 121, antes do julgamento dos presentes embargos, este relator enfrentou algumas questões levantadas pelas partes.

Primeiramente, foi indeferido o pedido de reafirmação da DER para concessão de aposentadoria especial, nos seguintes termos:

Em consulta ao CNIS, verifico que após o termino do contrato com a empresa Viação Aérea Rio Grandense S.A., em 02/08/2006 (período já reconhecido como especial no presente julgamento), o segurado possui os seguintes intervalos: 01/01/2006 a 31/03/2009, na qualidade de empregado doméstico; 01/04/2009 a 30/06/2009, na qualidade de contribuinte individual, e 01/07/2011 a 12/2014, laborado como empregado na empresa Swissport Brasil Ltda.

Necessário salientar que os dois primeiros vínculos encontram-se com pendências junto ao CNIS (recolhimento de empregado doméstico sem comprovação de vínculo no primeiro período e recolhimento abaixo do valor mínimo, no segundo). Ademais, considerando-se a natureza desses vínculos (doméstico e contribuinte individual), em cotejo com a atividade desempenhada pelo autor (comissário de bordo) não se vislumbra a possibilidade de consideração de sua especialidade para o efeito de reafirmação da DER de ofício.

E ainda que o autor eventualmente venha a comprovar a especialidade desses intervalos, ou do período posterior, laborado na empresa Swissport (o que se afigura hipoteticamente mais viável), também haveria impossibilidade da inclusão desses intervalos mediante reafirmação da DER, diante da ausência de juntada tempestiva de prova acerca desta circunstância. É oportuno salientar que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do IRDR TRF4 n° 4 (5007975-25.2013.4.04.7003/PR) fixou entendimento que (sem grifos no voto original, constante do evento 103 dos autos eletrônicos) :

"(...) deverá a parte interessada na peça recursal ou em petição autônoma quando o processo estiver no Tribunal, obrigatoriamente comprovar idoneamente - mediante PPP's, Laudo, Declaração da Empresa etc, o implemento inequívoco das condições temporais e das atividades, com o que, à luz do art. 493 do CPC, e em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento será intimado o INSS para contraditá-la e ou falar nos autos no caso de haver alguma inconsistência ou pendência no registro do CNIS."

Todavia, foi admitida a averbação dos intervalos já reconhecidos na presente ação, capítulo em relação ao qual já houve o trânsito em julgado da decisão, bem como a possibilidade de a parte autora efetuar novo requerimento de benefício na via administrativa, considerando que a aposentadoria concedida judicialmente foi cancelada:

Já acerca da possibilidade de novo requerimento de benefício na via administrativa, considerando que a aposentadoria especial concedida judicialmente foi cancelada por mudança de orientação jurisprudencial, bem como o autor declara expressamente não ter interesse na percepção de aposentadoria por tempo de contribuição, o que conduzirá, ao final, ao julgamento de improcedência da presente ação, pelo menos quanto ao pedido de concessão de aposentadoria, impõe-se reconhecer a possibilidade de o autor renovar o pedido de concessão de aposentadoria especial na via administrativa, não havendo que se falar em impedimento pela questão da desaposentação.

Assim, estando a aposentadoria concedida à parte autora nos presentes autos devidamente cancelada, não há impedimentos a que o segurado requeira nova concessão de benefício na via administrativa, salientando que os efeitos financeiros de uma eventual concessão não retroagirão à data da formulação desse novo requerimento.

Verifico ainda que, na sequência, o INSS comprovou nos autos a averbação dos períodos deferidos judicialmente (evento 135), dando ensejo ao segurado para efetuar novo requerimento administrativo do benefício que entende mais vantajoso.

Remanescendo, contudo, a necessidade de enfrentamento da questão relativa à devolução dos valores percebidos pelo segurado (não apenas das parcelas creditadas somente após a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição em substituição à aposentadoria especial inicialmente implantada e depois cancelada, mas também de todo o montante percebido a título desse benefício de aposentadoria especial, desde sua implantação, em 01/07/2013), e verificando que o STJ havia, então, novamente afetado a questão relativa à repetibilidade de valores de benefícios previdenciários percebidos por força de decisão que antecipa a tutela, em proposta de revisão de entendimento do Tema 692, determinei, na mesma decisão do evento 121, a suspensão do julgamento do presente recurso.

Julgado o precedente, foi determinado o levantamento da suspensão do processo (evento 137).

É o relatório.

VOTO

A partir da leitura do relatório se percebe que está pendente de solução apenas a necessidade, ou não, de devolução dos valores percebidos pelo segurado, tanto das parcelas creditadas somente após a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição em substituição à aposentadoria especial inicialmente implantada e depois cancelada, e também de todo o montante percebido a título da implantação desse benefício de aposentadoria especial, desde 01/07/2013.

Primeiramente trato dos valores percebidos a título da aposentadoria por tempo de contribuição. Não há dúvidas quanto à necessidade de devolução desses valores, já que se trata de desistência manifestada pelo segurado a um benefício cuja renda não satisfez às suas expectativas. Sendo um direito disponível, é lícito ao autor renunciar à prestação concedida ao final do processo, em menor escala do que era pretendido, para postular a concessão de outro benefício na via administrativa, que entenda ser mais vantajoso. Todavia, tendo sido implantada a inativação não desejada pelo segurado, os valores eventualmente percebidos devem ser integralmente ressarcidos à autarquia, sob pena de configuração de indevida desaposentação, considerada inviável pelo STJ no julgamento do Tema 503.

Assim, caso tenham sido sacados valores pelo segurado relativos à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido no acordão de retratação (evento 55), e caso ainda não tenham sido ressarcidos até o presente momento, poderá a autarquia executar estas quantias, ou ainda promover o desconto desses valores, em montante que não exceda 30%, dos rendimentos mensais de eventual benefício que ainda estiver sendo pago ao autor, nos termos autorizados pelo art. 115, II, da Lei 8.213/1991.

Passo, agora, à questão dos valores percebidos pelo segurado a título da aposentadoria especial, desde sua concessão pelo acórdão original (evento 5) em 01/07/2013 até seu cancelamento, pelo acórdão de retratação (evento 55) em 08/11/2018, já adiantando que não são repetíveis essas verbas.

No julgamento da Pet 12.482/DF, o STJ reafirmou a tese anteriormente fixada no julgamento do REsp 1.401.560/MT (Tema 692), determinando a repetibilidade de valores percebidos a título de antecipação de tutela revogada. Transcrevo a tese:

"A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago."

Todavia, a tese não é aplicável ao presente feito. Em primeiro lugar, importa referir que o precedente trata de devolução de parcelas percebidas por força de decisão que antecipa a tutela, não sendo este o caso, uma vez que a aposentadoria especial cujos valores ora são reclamados pelo INSS foi implantada em cumprimento de tutela específica concedida por acórdão proferido em julgamento final em segunda instância.

Ademais, ainda que pudesse ser entendido que os casos de tutela específica estariam abrangidos pela orientação firmada no Tema 692, compreensão da qual divirjo, saliento que nesse precedente foram ressalvados pela Corte Superior os casos de reforma da decisão antecipatória em razão de mudança de entendimento jurisprudencial. Transcrevo excerto da ementa do julgado:

19. Situação diversa é a da tutela de urgência cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então dominante. Nesses casos, a superação do precedente deverá ser acompanhada da indispensável modulação dos efeitos, a juízo do Tribunal que está promovendo a alteração jurisprudencial, como determina o art. 927, § 3º, do CPC. Assim, como diz a norma, o próprio juízo de superação "de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos" deve ser acompanhado da modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Dessa forma, uma eventual guinada jurisprudencial não resultará, em princípio, na devolução de valores recebidos por longo prazo devido à cassação de tutela de urgência concedida com base em jurisprudência dominante à época em que deferida, bastando que o tribunal, ao realizar a superação, determine a modulação dos efeitos.

Essa é a hipótese dos presentes autos, já que a revogação do benefício de aposentadoria especial ocorreu em retratação de acórdão que, com base na jurisprudência então dominante, admitiu a conversão de períodos comuns em tempo especial, matéria que foi posteriormente alterada pelo STJ no julgamento do Tema 546.

Assim, os valores percebidos pelo autor a título do benefício de aposentadoria especial concedido no acórdão original, em 07/2013, são irrepetíveis, e os valores percebidos a título do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido no acordão de retratação, em 12/2018, devem ser ressarcidos pelo segurado à autarquia.

Desse modo, merecem parcial provimento os embargos de declaração do INSS.

Do prequestionamento

Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15. De todo modo, dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo(s) embargante(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar aqueles não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar o pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração para agregar fundamentos ao julgado e considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, sem alteração do resultado.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003761708v11 e do código CRC 76e13622.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5009146-51.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ANTONIO CARLOS ANDORFFY SARAIVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RENÚNCIA À PRESTAÇÃO CONCEDIDA NO PROCESSO. NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES EVENTUALMENTE PERCEBIDOS. REFORMA DA DECISÃO QUE CONCEDE A TUTELA ESPECÍFICA PARA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. IRREPETIBILIDADE DOS VALORES PERCEBIDOS. TEMA STJ 692. DISTINÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.

1. A acolhida dos embargos declaratórios tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material.

2. Sendo um direito disponível, é lícito ao autor renunciar à prestação concedida ao final do processo, caso não atenda suas expectativas, para postular a concessão de outro benefício na via administrativa, que entenda ser mais vantajoso. Todavia, tendo sido implantada a inativação não desejada pelo segurado, os valores eventualmente percebidos devem ser integralmente ressarcidos à autarquia, sob pena de configuração de indevida desaposentação, considerada inviável pelo STJ no julgamento do Tema 503.

3. No julgamento do Tema 692 o STJ reafirmou o entendimento no sentido de que "a reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago."

3. A tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 692 trata de devolução de parcelas percebidas por força de decisão que antecipa a tutela, não sendo aplicável aos casos de reforma da decisão que concede a tutela específica para implantação do benefício em julgamento final em segunda instância.

4. Embargos de declaração parcialmente providos para agregar fundamentação ao julgado e para efeitos de prequestionamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração para agregar fundamentos ao julgado e considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, sem alteração do resultado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003761709v4 e do código CRC 9790d0e1.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2023 A 22/03/2023

Apelação Cível Nº 5009146-51.2012.4.04.7100/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: ANTONIO CARLOS ANDORFFY SARAIVA

ADVOGADO(A): GABRIEL DINIZ DA COSTA (OAB RS063407)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 03/04/2023 04:01:08.