PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO: EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEMA 350/STF. OPOSIÇÃO AO MÉRITO. RESISTÊNCIA ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017465-72.2016.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GESSY THIMOTEO LEITAO (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a conversão (revisão) da aposentadoria comum que a parte percebe (DER de 01/2007) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais exercidas no(s) período(s) de 29/04/1995 a 09/01/2007. Sucessivamente, pede a revisão do benefício comum, com a conversão de tempo especial em comum.

Sentenciando, em 23/04/2018, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Ante o exposto e, por tudo mais que dos autos consta, na forma do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para condenar o INSS, em relação ao benefício NB 42/141.093.407-9, a:

a) reconhecer como exercido em condições especiais o período de 29.4.1995 a 09.1.2007;

b) converter o NB 42/141.093.407-9 em aposentadoria especial desde a DER (09.1.2007);

c) determinar que a DIB coincida com a DER, devendo a renda mensal inicial e atual do benefício ser recalculada, nos termos da lei, pelo INSS;

d) pagar à parte autora as diferenças relativas às prestações vencidas desde a DER, excluídas as prescritas, anteriores a 15.11.2011, na forma da fundamentação, bem como as que se vencerem até a efetiva implantação do benefício, acrescidos de correção monetária desde as datas em que deveriam ter sido pagos até a efetiva liquidação.

Quanto aos critérios de correção e juros, passa-se a adotar entendimento recentemente firmado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, que ao julgar o Tema 905 de seus recursos repetitivos (aplicabilidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora), Leading Case REsp 1.492.221/PR, firmou tese nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.

• TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.
No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
4. Preservação da coisa julgada.
Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

No caso, tratando-se de condenação de natureza previdenciária, os critérios de juros e correção monetária seguirão os ditames explicitados nos itens 2 e 3.2 do acórdão, respectivamente.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais, observados os critérios legais, fixo nos percentuais mínimos previstos nas faixas dos incisos I a V do §3º do art. 85 do CPC sobre o valor da condenação, excluindo-se as parcelas vincendas (STJ, Súmula 111).

Condeno-o, outrossim, à restituição das custas adiantadas (Lei 9.289/96, art. 4º, parágrafo único), desde o desembolso, corrigido pelo IPCA-E, sendo, contudo, isento do pagamento de eventuais custas remanescentes.

Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.

Sem reexame necessário, em face do disposto no art. 496, § 3º, incisos I e II, do CPC.

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, defendendo, em síntese, a falta de interesse de agir em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade do labor no período de 29/04/1995 a 09/01/2007, na medida em que não postula na esfera administrativa.

No mérito, defende que não basta a mera exposição a agentes biológicos de forma geral, devendo haver a comprovação de contato habitual e permanente com pacientes de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados.

Ainda, defende que o autônomo não possui direito à aposentadoria especial.

Mantida a sentença, pede que os efeitos financeiros retroajam desde o pedido de revisão do benefício, e não desde a DIB.

Ao final, defende a reforma da sentença em relação à correção monetária para que seja observado o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

DA ALEGADA FALTA DE INTERESSE DE AGIR

A 3ª Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes na Apelação Cível n° 1999.72.05.007962-3/SC, em 09/10/2002 (DJU de 26/02/2003), deixou assentada, no que tange aos pedidos de concessão de benefício previdenciário, a necessidade do prévio requerimento na esfera administrativa, consoante se verifica do voto condutor do acórdão e das notas taquigráficas respectivas, sob pena de se configurar a falta de interesse de agir da parte autora em postular a proteção jurisdicional nas hipóteses em que não há resistência da autarquia ré manifestada em contestação por meio do combate ao mérito da pretensão vestibular. Ficou definido, ainda, naquela oportunidade, que somente seria possível dispensar o prévio ingresso na via administrativa nas situações em que, sistematicamente, o INSS se nega a apreciar ou indefere de pronto a pretensão da parte, pois a recusa da Administração, em casos tais, seria evidente.

Nesse mesmo sentido de que com a apresentação de contestação de mérito está caracterizado o interesse de agir, posicionou-se o STF no julgamento do Tema 350 em sede de repercussão geral (RE 631.240/MG), bem como o STJ, posteriormente, em recurso especial repetitivo, Tema 660 (REsp 1369834/SP).

Considerada a necessidade de implementação do interesse de agir, a participação do segurado inicia-se na esfera administrativa, oportunidade que exerce os direitos subjetivos normativamente estabelecidos, reivindicando direitos ou denunciando abusos ou ilegalidades, garantindo-se, ainda, o pleno acesso ao Poder Judiciário no devido processo legal, com exercício do contraditório e da ampla defesa, possibilitando-lhe comprovar o alegado direito mediante a utilização dos meios de prova admitidos processualmente.

No caso, a realidade é que o INSS, na contestação, opôs resistência, no mérito, à pretensão quanto ao reconhecimento da especialidade do labor (Evento 24), razão pela qual identifico, aqui, o interesse de agir.

Portanto, nego provimento à apelação do INSS no ponto e passo ao mérito.

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial ao autor, contribuinte individual, no(s) período(s) de 29/04/1995 a 09/01/2007;

- à consequente conversão (revisão) de aposentadoria comum em especial;

- à data e início dos efeitos financeiros;

- à correção monetária.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp nº 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Adotando-se tal entendimento, é possível concluir-se que, em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de contágio independe do tempo de exposição (vide TRF4, 3ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.034170-5/SC, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 20/10/2004).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Adoto, no ponto, os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:

Estabelecido isso, controvertem as partes acerca de suposta especialidade do período de 29.4.1995 a 09.1.2007 (DER), em que o autor alega ter exercido a função de médico como autônomo/contribuinte individual.

Na petição inicial, o autor afirmou que, nesse período, atuou nas especialidades de endoscopia digestiva, clínica geral e cirurgia geral.

Para comprovação de suas alegações indicou os seguintes documentos na petição inicial:

Especificamente em relação ao período controvertido nestes autos, destaco os seguintes documentos anexados no evento 1:

- OUT13: primeira alteração contratual do Centro de Endoscopia Digestiva S/C, de 1º.4.1995;

- OUT14: participação em congresso de gastroenterologia em novembro de 1995; curso de treinamento prático em endoscopia das vias biliares; curso de videoendoscopia HU-USP, em abril de 1996; declaração do Instituto Geral de Assistência Social Evangélica de que, de fevereiro/1993 a outubro/1997, o autor foi membro efetivo co Corpo Clínico de referido hospital; certificados de participação da 3ª Semana do Aparelho Digestivo em outubro 1998, em Salvador, e Vídeo 99, em julho de 1999, em Curitiba;

- OUT15: licença sanitária do Centro de Endoscopia Digestiva S/C Ltda, de 1998 e alvará de 1999;

- OUT16: recibo de venda de duodenoscópio de 1999;

- OUT17: declaração de setembro de 2001 de que o autor participa em 1/4 do capital da Sociedade Médica do Aparelho de Videolaparoscopia instalado no Hospital Materdei; certificado de parcipação do autor no Poster: "Identificação de medidas antropométricas para se estabelecer o comprimento de sonda nasogástrica", em abril de 2002;

- OUT18: declaração da Irmandade Santa Casa de Londrina de 2016 de que o autor faz parte do corpo clínico do hospital desde 26.10.1984;

- OUT19: declaração da Unimed de Londrina de que o autor é cooperado desde 10.1.1980 e realiza procedimentos da área de cirurgia geral e endoscopia, bem como relatório de produção do cooperado entre 2003 e 2015;

- OUT26: relatório de produção do cooperado entre 1998 e 2016;

Anexou PPP da Irmandade Santa Casa de Londrina, com as seguintes informações (ev.1, PPP29):

A testemunha Aubner Lyra Junior (VÍDEO3 do evento 39) afirmou ter conhecido o autor em Londrina durante a faculdade, esclarecendo, no entanto, que o contato profissional com ele foi a partir de 1977, no Hospital São Leopoldo. Disse que em 1995 o autor trabalhava na Clínica Ceribelli, realizando exames como endoscopista, e possuía consultório na Rua Pará. Relatou ter conhecimento do exercício dessa atividade até 2014, quando a testemunha, que trabalhava na Clínica Ceribelli, mudou-se. Descreveu as atividades desenvolvidas no procedimento de endoscopia como punção venosa para sedação, que era geralmente realizada por auxiliar de enfermagem, e introdução, pelo médico, do aparelho específico pela boca até chegar ao estômago do paciente. Relatou que durante esse procedimento e dependendo da sedação, há pacientes que apresentam náusea, regurgitação, vômito e tosse, sujeitando o médico ao contato com material biológico. Mencionou contato com sangue no caso de úlcera sangrante e biópsia, além de outras secreções como saliva e líquidos do estômago. Afirmou que o autor utilizava para proteção: avental, óculos, máscara e luva, sendo que, não obstante, existe o risco acidental de contaminação. Disse que a atividade como endoscopista era realizada pelo autor diariamente, pelo menos durante um período da jornada de trabalho, mas que não a presenciava, a não ser em situações muito pontuais. Afirmou ter conhecimento de que é muito difícil não haver contato com secreções nesses exames e que muitas vezes o autor comentou com a testemunha a esse respeito. Disse que a assepsia do equipamento era feita pelo técnico de enfermagem. Relatou também que participaram em conjunto de muitas cirurgias, inclusive de grande porte, quando auxiliavam outros colegas.

Por sua vez, Jesus Roberto Ceribelli (VÍDEO4 do evento 39) disse que conhece o autor desde 1978, quando foi seu professor, sendo que, a partir da década de 80, mantiveram contato profissional, tendo o autor auxiliado a testemunha em diversas cirurgias, sendo a especialidade do autor cirurgia geral e endoscopia. Como cirurgião, relatou que ele atuava como cirurgião principal e auxiliar, principalmente no Hospital Metropolitano, realizando cirurgias praticamente todos os dias. Depois o autor começou a fazer endoscopias, as quais também eram diárias. Descreveu o procedimento da endoscopia, dizendo que o paciente é sedado e o profissional introduz aparelho via oral, até o estômago do paciente. Afirmou que mesmo o profissional usando luva e máscara é uma atividade médica que o expõe ao risco de contaminação com bactérias porque há contato com a saliva e sangue do paciente, o mesmo ocorrendo na atividade cirúrgica, onde há risco de perfuração da luva, por exemplo. Disse que a esterilização dos equipamentos de endoscopia é realizada pela equipe de enfermagem, mas que observa que a primeira limpeza, em razão da sensibilidade dos equipamentos é realizada pelos próprios médicos. Esclareceu que os riscos como cirurgião auxiliar são os mesmos como principal e acrescentou que muitas vezes há necessidade de realização de raio-x na própria sala de cirurgia.

O conjunto probatório não deixa dúvidas, portanto, quanto ao exercício da atividade de médico durante todo o período pleiteado.

No que diz respeito aos agentes nocivos, em relação à atividade de cirurgia geral, O PPP da Irmandade Santa Casa de Londrina (PPP29 do evento 1) contém informação de exposição a vírus, fungos, bactérias e outros micro-organismos vivos.

Em relação à atividade de endoscopista, anexou PPRA e LTCAT (LAUDO20 a LAUDO25), realizado em sua própria clínica, por profissional habilitado, nos quais foi reconhecida a nocividade da atividade em razão da exposição a material infecto-contagiante, restando, pois, comprovado exercício de atividade que se enquadra no código 3.0.1 - "a" do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

O INSS alega impossibilidade de enquadramento de atividade especial exercida por segurado contribuinte individual autônomo.

Inicialmente, é necessário observar-se que não há restrição legal ao reconhecimento de atividade especial para o contribuinte individual.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS PERMANENTES. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 3. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação. 4. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos dos artigos 56 e seguintes do Dec. n.º 3.048/99. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4 5001821-46.2013.404.7211, SEXTA TURMA, Relator p/ Acórdão JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 09/05/2016)

Também não há que se falar em ausência de fonte de custeio como óbice ao reconhecimento da atividade especial do contribuinte individual, conforme precedente do STF em caso análogo:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 40, § 5º (REDAÇÃO ORIGINAL), DA CF/88.

I - Falta de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 e 356 do STF.

II - O art. 40, § 5º (redação original), da CF/88 é norma de aplicabilidade imediata. Assim, não está subordinada à identificação da fonte de custeio total (art. 195, § 5º, da CF/88), que é limitação dirigida à lei ordinária de criação, majoração ou extensão de prestações previdenciárias. Precedentes.

III - Ausência de novos argumentos. IV - Agravo regimental improvido.

(AI 614268 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20.11.2007, DJe-165 DIVULG 18.12.2007 PUBLIC 19.12.2007 DJ 19.12.2007 PP-00029 EMENT VOL-02304-08 PP-01605) "

A questão que realmente deve ser considerada, diz respeito ao fato de que o contribuinte individual, na condição de profissional autônomo, equipara-se ao empregador, no que diz respeito à responsabilidade pelo desempenho da atividade nociva.

Nesse sentido, voto proferido nos autos 5000609-82.2011.404.7009 (TRF4, APELREEX 5000609-82.2011.404.7009, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 21.8.2014):

"...

Equipamento de proteção individual - EPI e contribuinte individual

O uso de EPI somente poderá ser considerado para labor desempenhado a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

Art. 238...

§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

No que diz respeito ao fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPI's), tem-se que este constitui dever da empresa empregadora, sendo inerente à relação trabalhista, conforme se depreende da redação dada ao art. 166, da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 166 - A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.

Verifica-se, assim, que recai sobre o empregador o ônus decorrente da exploração de atividades econômicas de risco, cabendo à empresa adequar-se às normas trabalhistas e previdenciárias, mediante assunção do compromisso de promover a neutralização da nocividade presente no ambiente de trabalho.

Contudo, ao se tratar de contribuinte individual, importante ressaltar que o art. 11, inciso V, alínea 'h', da Lei n. 8.213/91, define ser este "a pessoa física que exercer, por conta própria, atividade de natureza urbana, com fins lucrativos ou não". Logo, na hipótese em questão, tem-se que o profissional autônomo assume para si o risco da atividade econômica explorada, considerando-se o seu sentido amplo, tanto no que diz respeito às questões financeiras, quanto no que concerne àquelas relacionadas à sua própria saúde.

Em vista disso, depreende-se que o contribuinte individual, ao optar por exercer atividade nociva, sem sujeitar-se a qualquer relação de subordinação, figura como único responsável pela proteção da sua integridade física, recaindo exclusivamente sobre ele o dever de resguardar-se mediante efetiva eliminação da nocividade inerente à sua atividade profissional.

Assim, é razoável se constatar que o fornecimento e a utilização de EPI eficaz, capaz de elidir a exposição do segurado a fatores nocivos à sua saúde e à sua integridade física, é dever assumido pelo empregador, em razão do contrato de trabalho firmado com a finalidade de exploração de mão-de-obra em atividade insalubre, e pelo contribuinte individual, em virtude da assunção do risco inerente ao desempenho de atividade econômica nociva.

Ademais, sobre a questão probatória atinente ao efetivo cumprimento da obrigação legal acerca da neutralização da exposição nociva do contribuinte individual autônomo mediante utilização de EPI eficaz, cumpre frisar que, sendo inviável a inversão do ônus da prova no caso concreto, estar-se-ia a tratar de caso típico de produção de prova negativa. Ignorar tal questão seria o equivalente a oportunizar ao contribuinte individual valer-se da própria torpeza para obter para si benefícios no âmbito previdenciário, o que é expressamente vedado no sistema jurídico pátrio. Conduzir a solução do caso concreto a este ponto acabaria inclusive por macular pilares que sustentam o Regime Geral da Previdência Social, interferindo, assim, na preservação do seu equilíbrio financeiro e atuarial, garantida pelo art. 201, da Constituição Federal.

Destarte, o entendimento sedimentado pela Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que "o segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar a exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física" (Súmula n. 62), deve ser aplicado para atividades exercidas pelo contribuinte individual até 03/12/1998 (com exceção daquelas cujo agente nocivo seja o ruído - Súmula 09), pois, após tal data, das duas, uma: (a) o contribuinte individual utilizou EPI eficaz; ou, (b) não utilizou, mas tal fato não pode vir em seu benefício, pois caberia a ele próprio - e a mais ninguém - eliminar eventual exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física.

Portanto, considerando que o demandante era profissional que, em virtude da suas atividades laborativas habituais encontrava-se em efetivo e constante prejuízo à sua saúde, em razão do contato direto com agentes nocivos, entendo merecer reforma pontual a sentença recorrida, para que seja afastada a especialidade postulada para o período posterior a 03/12/1998, pois, não se tratando de contribuinte individual cooperado (art. 64 do Decreto 3.048/99), como no caso em análise, a responsabilidade, após 03/12/1998, tanto pela utilização de EPIs, quanto pela adoção de medidas para a diminuição da exposição, era exclusiva da parte autora (contribuinte individual não cooperado).

..."

Assim, para reconhecimento da especialidade decorrente da exposição constatada no laudo, tratando-se de contribuinte individual, ao contrário do empregado, constitui-se ônus do autor a comprovação de que não havia neutralização do agente agressivo, mesmo com o uso correto e contínuo de EPI/EPC.

No LTCAT apresentado, não há conclusão a respeito da ineficácia dos EPI's existentes para neutralizar o risco de contágio.

De acordo com o depoimento das testemunhas, no entanto, há circunstâncias frequentes, no exercício da profissão, em que independentemente do uso de equipamentos, há risco de contágio.

Em que pese não se tenha informação a respeito da capacitação das testemunhas como médicos do trabalho, para respaldar sua constatação técnica, as circunstâncias descritas denotam o risco de contágio que é do senso comum (contato acidental com sangue e secreções contaminadas), de modo que reconheço a comprovação da impossibilidade de neutralização dos agentes nocivos, devendo ser reconhecida a especialidade de todo o período pleiteado, de 29.4.1995 a 09.1.2007 (DER).

Ademais, oportuno esclarecer que não assiste razão ao INSS quando defende que não é possível reconhecer a atividade especial de contribuinte individual, ao argumento de que não colabora para o financiamento da aposentadoria especial.

A Lei de Custeio da Previdência Social prevê:

Art. 43 (...)

§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

Paralelamente, o art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, assim dispõe (grifei):

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito, diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. Inaplicável, portanto, ao caso em exame, relativo a segurado contribuinte individual, para o qual a legislação previdenciária não previu contribuição específica para o financiamento da aposentadoria especial.

Nesse contexto, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo ao período de 29/04/1995 a 09/01/2007, confirmando-se a sentença.

REQUISITOS PARA APOSENTADORIA ESPECIAL E DIREITO AO BENEFÍCIO NO CASO CONCRETO

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso, mantida a sentença - com o reconhecimento da especialidade do período controvertidos -, a parte autora faz jus à conversão (revisão) da aposentadoria comum que percebe em aposentadoria especial.

DATA DE INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS

Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, entendo que, em regra, devem retroagir à data da entrada do requerimento administrativo de concessão do benefício (ressalvada eventual prescrição qüinqüenal), consoante previsto pela Lei nº 8.213/91, art. 54 c/c art. 49. Isso porque, em grande parte dos pedidos de aposentadoria, o INSS, ao analisar a documentação necessária, já vislumbra a existência de períodos de trabalho prestados em condições especiais, cabendo à Autarquia providenciar aos segurados a melhor proteção previdenciária possível, ainda que para tanto tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos que entenda necessários à comprovação das condições de trabalho.

Cabe ao segurado, ao mesmo tempo, notadamente nas situações em que representado por advogado na esfera administrativa, colacionar documentação suficiente à análise do pleito.

O art. 2°, IV, da Lei n° 9.784/99 (lei que regula o procedimento administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), prevê que serão observados, no procedimento administrativo, os critérios de "atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé".

Ainda segundo prevê a Lei n° 9.784/99, art. 4°, II, são deveres do administrado perante a Administração "proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé".

Portanto, atento ao princípio da boa-fé objetiva, deve-se considerar que cabe a ambos partícipes da relação - autor e INSS - assumirem conduta positiva de modo a viabilizarem, no maior grau possível, a análise do direito do segurado, pautando-se, ambos, com o dever de lealdade, confiança, transparência e colaboração: deveres anexos decorrente do referido princípio.

No caso, em relação à conduta do INSS - na forma da fundamentação supra e com o objetivo de analisar se tomara as medidas responsivas que dele se esperava -, infiro que, à vista dos documentos colacionados ao procedimento administrativo (Evento 26, PROCADM1, p. 16), os quais indicam que a parte autora exercia a atividade profissional de médico (tanto que o INSS acabou por reconhecer a especialidade do labor, por enquadramento da atividade profissional, na atividade de médico, "item 2.1.3", conforme Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Anexo II do Decreto nº 83.080/79, nos períodos de 01/03/1978 a 31/12/1984 e de 01/01/1985 a 28/04/1995), parece-me provável deduzir que a Autarquia, com base nessas informações, tivesse a obrigação - pautada no dever anexo de orientação (colaboração) quanto à melhor proteção previdenciária possível - de ter de orientar a parte a colacionar elementos (quanto ao período objeto da presente ação) quanto às respectivas condições de trabalho.

Ou seja, considerada a especial circunstância de que cabe ao INSS, repita-se, providenciar aos segurados a melhor proteção previdenciária possível, ainda que para tanto tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos que entenda necessários à comprovação das condições de trabalho, evidencia-se que desde o requerimento de concessão do benefício poderia tal conduta (de colaboração, lealdade, confiança e transparência) ter sido observada.

Com esses fundamentos, os efeitos financeiros decorrentes da conversão (revisão) da aposentadoria comum em benefício de aposentadoria especial devem retroagir desde a DER, observada a prescrição quinquenal, na forma dos fundamentos da sentença, razão pela qual nego provimento à apelação do INSS no ponto.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).

HONORÁRIOS RECURSAIS

O CPC de 2015 inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

No caso dos autos, contudo, o juízo a quo postergou a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, por considerar a sentença ilíquida (art. 85, § 4º, II).

A partir dessas considerações, mantida a sentença de procedência, impõe-se a majoração da verba honorária em favor do advogado da parte autora.

Por outro lado, em atenção ao § 4º do art. 85 e art. 1.046, tratando-se de sentença ilíquida e sendo parte a Fazenda Pública, a definição do percentual fica postergada para a fase de liquidação do julgado, restando garantida, de qualquer modo, a observância dos critérios definidos no § 3º, incisos I a V, conjugado com § 5º, todos do mesmo dispositivo.

Outrossim, em face do desprovimento da apelação do INSS e com fulcro no § 11 do art. 85 do CPC, atribuo o acréscimo de mais 50% incidente sobre o valor a ser apurado em sede de liquidação a título de honorários.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Negado provimento à apelação do INSS.

Consectários de sucumbência, com majoração dos honorários, na forma da fundamentação supra.

Determinada a implantação da revisão do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação da revisão do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001661629v19 e do código CRC d556241d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017465-72.2016.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GESSY THIMOTEO LEITAO (AUTOR)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO: EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEMA 350/STF. OPOSIÇÃO AO MÉRITO. RESISTÊNCIA À PRETENSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL APOSENTADORIA ESPECIAL. DEFERIMENTO. INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS. correção monetária: TEMAS 810/STF E 905/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento, nos autos do RE 631.240/MG (Tema 350), no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera.

2. A apresentação de contestação de mérito caracteriza resistência à pretensão e o respectivo interesse de agir. Nesse sentido, posicionou-se o STF no julgamento do Tema 350 em sede de repercussão geral (RE 631.240/MG), bem como o STJ, posteriormente, em recurso especial repetitivo, Tema 660 (REsp 1.369.834/SP).

3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

4. A contribuição prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. Inaplicável, portanto, ao caso em exame, relativo a segurado contribuinte individual, para o qual a legislação previdenciária não previu contribuição específica para o financiamento da aposentadoria especial.

5. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos ao benefício.

6. Efeitos financeiros desde a DER. Caso em que cabia ao INSS, no procedimento administrativo, atentando-se ao dever de providenciar ao segurado a melhor proteção previdenciária possível, considerada as atividades exercidas pelo autor como médico - em observância ao dever anexo de colaboração, decorrente do princípio da boa-fé objetiva -, ter orientado o segurado a colacionar elementos quanto às respectivas condições de trabalho.

7. Correção monetária fixada nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

8. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

9. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação da revisão do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação da revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 05 de maio de 2020.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001661631v9 e do código CRC 6f6828c1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 7/5/2020, às 20:4:6

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2020 A 05/05/2020

Apelação Cível Nº 5017465-72.2016.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GESSY THIMOTEO LEITAO (AUTOR)

ADVOGADO: Camila Simões Martins (OAB PR040227)

ADVOGADO: MELISSA ACAUAN LEITÃO SANTOS (OAB PR049853)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:34:01.