Apelação Cível Nº 5004509-52.2016.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: LOIVA MENDES USSAM (AUTOR)
ADVOGADO: SAYLES RODRIGO SCHÜTZ (OAB SC015426)
ADVOGADO: CLEITON MACHADO (OAB SC028534)
ADVOGADO: CARLOS BERKENBROCK (OAB SC013520)
ADVOGADO: SAYLES RODRIGO SCHÜTZ
ADVOGADO: CARLOS BERKENBROCK
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS em que a parte autora, titular de pensão por morte, postula a retroação da DIB do benefício de aposentadoria originário, concedido em 06/08/1991, substituindo-se a renda mensal inicial por aquela que seria devida em momento anterior, em que o segurado já havia implementado todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, por ser alegadamente mais vantajoso.
O juízo a quo, em 31/07/2017, julgou improcedente o pedido de revisão, nos seguintes termos dispositivos:
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, (a) declaro a decadência do direito à retroação da DIB do benefício originário de pensão por morte (art. 487, II, do CPC); (b) declaro a prescrição das parcelas anteriores a 05.05.2006; (c) e JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, encerrando a fase de conhecimento com resolução de mérito (art. 487, I, CPC), para indeferir o pedido de revisão com fundamento no art. 21, § 3º, da Lei nº 8.880/94 e no art. 26 da Lei nº 8.870/94, e para indeferir o pedido de revisão com base nos novos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais nº 20.98 e 41.2003.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios. Nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, observando-se ainda o grau de zelo, a natureza e a importância da causa, a curta duração do processo e a ausência de dilação probatória, fixo-os em 10% sobre o valor atualizado da causa. Os juros e correção sobre esses honorários obedecerão ao Manual de Cálculos, e os juros serão devidos apenas a partir do trânsito em julgado dessa decisão (§ 16 do art. 85 do CPC).
De acordo com o art. 98, § 2º, do CPC/2015, "a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência". A exigibilidade fica sob condição suspensiva pelo prazo de 5 anos, durante o qual o credor pode promover a execução, caso demonstre a suficiência de recursos do devedor (art. 98, § 3º, do CPC).
Sentença não sujeita a reexame necessário.
Com a eventual interposição de recurso tempestivo, determino, desde já, a intimação da parte contrária para contra-arrazoar no prazo legal, bem como a oportuna remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Na hipótese de ser suscitada nas contrarrazões alguma das questões referidas no art. 1.009, § 1º, do CPC, intime-se o recorrente para se manifestar a respeito no prazo legal e, após, encaminhe-se ao TRF4.
Certificado o trânsito em julgado e não remanescendo providências a serem adotadas, arquivem-se os autos.
A parte autora apela, postulando a reforma da sentença, a fim de ser afastada a decadência, uma vez que a ação foi ajuizada em 22/11/2016 e o óbito ocorreu em 30/05/2010 e assim são considerados como prazos decadenciais autônomos, devendo ser determinado o direito a revisão do benefício do instituidor da pensão, para que se gerem os reflexos na pensão por morte e que sejam pagos os valores em atraso devidos a parte autora, respeitada a prescrição quinquenal do ajuizamento da ação.
Com contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.
No evento 3 foi proferida decisão determinando o sobrestamento do feito em razão do Tema 966 do STJ.
A parte autora peticiona (evento 11), requerendo o levantamento do sobrestamento do processo, alegando que o caso dos autos não se enquadra ao Tema 966, uma vez que busca a retroação da data de concessão do benefício que originou a pensão por morte, que trará reflexos financeiros neste, sendo benefícios distintos.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, verifico que o caso dos autos se enquadra perfeitamente ao Tema 966 do STJ. Todavia, tendo em conta o julgamento do recurso repetitivo representativo da controvérsia, determino o levantamento do sobrestamento do processo e passo a análise do caso.
Decadência
O Superior Tribunal de Justiça, por sua 1ª Seção, decidiu, ao julgar os Embargos de Divergência no REsp nº 1.605.554/PR (julgado em 27/02/2019, DJe 02/08/2019), que o termo a quo do prazo decadencial para a revisão da pensão por morte, mediante revisão da renda mensal inicial da aposentadoria que a originou, corresponde à data da concessão do benefício originário.
Nesse sentido (grifei):
PREVIDENCIÁRIO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO DA PENSÃO POR MORTE, MEDIANTE REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA ORIGINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE, EM RAZÃO DA DECADÊNCIA DE REVISÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. EXEGESE DO ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/91, NA REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523-9, DE 27/06/97. INCIDÊNCIA DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.326.114/SC E 1.309.529/PR (TEMA 544), RATIFICADA PELOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.612.818/PR E 1.631.021/PR (TEMA 966), EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STF, NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 630.501/RS (TEMA 334) E 626.489/SE (TEMA 313). PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.
I. Trata-se, na origem, de ação ajuizada pela parte embargante, beneficiária de pensão por morte do pai, em face do INSS, objetivando a revisão de seu benefício de pensão, mediante prévia revisão da renda mensal inicial do benefício originário, sustentando que seu genitor, aposentado em 02/07/91, tinha direito adquirido a melhor benefício, por ter ele implementado as condições para a aposentadoria na vigência da Lei 6.950/81 - que previa o limite máximo do salário-de-contribuição em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no país -, de modo que a renda mensal inicial do aludido benefício deveria ser maior, por concedido ele antes da Lei 7.787/89.
II. O acórdão ora embargado concluiu pela impossibilidade de revisão da pensão por morte, mediante revisão da renda mensal inicial da pretérita aposentadoria que a originou, por já haver decaído, para o titular do benefício originário, o direito à revisão.
III. O acórdão paradigma, em caso análogo, afastou a decadência, sob o fundamento de que, por força do princípio da actio nata, o termo inicial do prazo decadencial para a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria do instituidor da pensão por morte é a data de concessão da pensão.
IV. A Primeira Seção do STJ, em 28/11/2012, no julgamento dos Recurso Especiais repetitivos 1.326.114/SC e 1.309.529/PR (Tema 544), sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento no sentido de que "incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997)" (STJ, REsp 1.326.114/SC e REsp 1.309.529/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 13/05/2013).
V. Referido entendimento foi ratificado, pela Primeira Seção do STJ, no julgamento, em 13/02/2019, igualmente sob o rito do art. 543-C do CPC/73, dos Recursos Especiais 1.631.021/PR e 1.612.818/PR (Tema 966), firmando-se a tese de que "incide o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso", entendimento em consonância com o do STF, firmado nos Recursos Extraordinários 626.489/SE (Tema 313) e 630.501/RS (Tema 334), julgados sob o regime da repercussão geral.
VI. O STF, em 21/02/2013, ao examinar o caso específico do direito adquirido ao melhor benefício, no RE 630.501/RS, julgado sob o regime da repercussão geral (Tema 334 - "Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão"), firmou o entendimento no sentido de que, também nessa hipótese, devem ser respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição das parcelas já vencidas, tendo consignado que, "para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas" (STF, RE 630.501/RS, Rel.Ministra ELLEN GRACIE, PLENO, DJe de 26/08/2013).
VII. Posteriormente, em 16/10/2013, no julgamento do RE 626.489/SE, também sob o regime da repercussão geral (Tema 313 - "Aplicação do prazo decadencial previsto na Medida Provisória n° 1.523/97 a benefícios concedidos antes da sua edição"), o STF entendeu pela inexistência de prazo decadencial, mas apenas para a concessão inicial do benefício previdenciário, que é direito fundamental, e, assim, não sujeito aos efeitos do prazo decadencial, concluindo ser "legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário" (STF, RE 626.489/SE, Rel.Ministro ROBERTO BARROSO, PLENO, DJe de 23/09/2014).
VIII. Distinção, pois, deve ser feita entre o direito de ação - vinculado ao prazo prescricional para exercê-lo - e o direito material em si, que pode, se não exercido em certo prazo, ser atingido pela decadência, que, na forma do art. 207 do Código Civil, salvo expressa disposição legal em contrário - que, para o caso dos autos, inexiste -, não está sujeita às normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
IX. O acórdão ora embargado deve prevalecer, pois o direito ao melhor benefício está sujeito à decadência, ao passo que o princípio da actio nata não incide, no caso dos autos, porquanto diz respeito ao direito de ação, e, nessa medida, está interligado ao prazo prescricional. O prazo decadencial, por sua vez, refere-se ao direito material, que, como dispõe a lei, não se suspende, nem se interrompe.
X. Na espécie, a ação foi ajuizada em 12/09/2011, objetivando rever a pensão por morte, deferida em 01/11/2008, mediante revisão da renda mensal inicial da aposentadoria que a originou, concedida ao de cujus, pelo INSS, em 02/07/91. Concedido o benefício da aposentadoria ao instituidor da pensão em 02/07/91, anteriormente à vigência da Medida Provisória 1.523-9, de 27/06/97, adota-se, como termo a quo do prazo decadencial, o dia 28/06/97. Ajuizada a presente ação em 12/09/2011, incide, por força do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, a decadência decenal do direito à revisão da renda mensal inicial da pretérita aposentadoria, ainda que haja repercussão financeira na pensão por morte dela derivada.
XI. Embargos de Divergência em Recurso Especial desprovidos.
(EREsp 1605554/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 02/08/2019)
Portanto, se já havia decaído, para o instituidor da pensão, o direito de revisão de sua aposentadoria, o titular da pensão por morte não mais poderá exercê-lo, porquanto ele já perecera – situação que não pode ser mitigada, por força do princípio da actio nata, que diz respeito ao direito de ação, não fazendo ressurgir o direito material correspondente.
No caso, considerando que o benefício originário de aposentadoria fora concedido em 06/08/1991, enquanto que a presente ação foi ajuizada em 22/11/2016, evidencia-se a consumação do prazo decadencial.
Deve, pois, ser mantida a sentença, diante da ocorrência da decadência.
Honorários advocatícios
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, § 11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária em 50% sobre o percentual fixado na sentença, todavia, resta suspensa a exigibilidade em razão da AJG deferida.
Conclusão
Negar provimento à apelação da parte autora.
Ônus sucumbenciais, na forma da fundamentação supra.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001487352v2 e do código CRC 6bb85e50.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004509-52.2016.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: LOIVA MENDES USSAM (AUTOR)
ADVOGADO: SAYLES RODRIGO SCHÜTZ (OAB SC015426)
ADVOGADO: CLEITON MACHADO (OAB SC028534)
ADVOGADO: CARLOS BERKENBROCK (OAB SC013520)
ADVOGADO: SAYLES RODRIGO SCHÜTZ
ADVOGADO: CARLOS BERKENBROCK
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO. retroação da dib DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. DECADÊNCIA. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INAPLICABILIDADE. honorários advocatícios. majoração. suspensão da exigibilidade. gratuidade da justiça.
1. Segundo o art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91, é de dez anos o prazo de decadência para a revisão de benefício previdenciário, sendo que, para os concedidos ou indeferidos anteriormente à vigência da Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, o prazo inicia em 28/06/1997. Aplicação dos Temas 544 do STJ e 313 do STF.
2. O termo a quo do prazo decadencial para a revisão da pensão por morte, mediante revisão da renda mensal inicial da aposentadoria que a originou, corresponde à data da concessão do benefício originário. Precedente da 1ª Seção do STJ.
3. Se já decaído, para o instituidor da pensão, o direito de revisão de sua aposentadoria, o titular da pensão por morte não mais poderá exercê-lo, porquanto ele já perecera – situação que não pode ser mitigada, por força do princípio da actio nata, que diz respeito ao direito de ação, não fazendo ressurgir o direito material correspondente.
4. Mantida a sentença de improcedência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de dezembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001487353v2 e do código CRC ccf7b18e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/12/2019
Apelação Cível Nº 5004509-52.2016.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
APELANTE: LOIVA MENDES USSAM (AUTOR)
ADVOGADO: SAYLES RODRIGO SCHÜTZ (OAB SC015426)
ADVOGADO: CLEITON MACHADO (OAB SC028534)
ADVOGADO: CARLOS BERKENBROCK (OAB SC013520)
ADVOGADO: SAYLES RODRIGO SCHÜTZ
ADVOGADO: CARLOS BERKENBROCK
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/12/2019, às 13:30, na sequência 299, disponibilizada no DE de 22/11/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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