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Apelação Cível Nº 5014422-71.2014.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: VILMAR ELIAS DOS REIS (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de alegação de erro na soma do tempo em atividade especial, com o que a parte autora não faz jus à concessão da aposentadoria especial (ev65).
A parte autora se manifestou, no ev66, concordando com o INSS e, requerendo a reafirmação da DER para além do ajuizamento da ação, com o que o processo foi sobrestado por tratar de questão afetada pela sistemática dos recursos repetitivos - REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, Tema STJ 995, contudo, em razão do julgamento do mérito da controvérsia, na sessão de 22.10.2019, o processo foi reativado.
É o breve relatório.
VOTO
Do erro material
Pacificou-se nesta Turma o entendimento de que o erro de cálculo, independentemente das consequências jurídicas que dele advieram, é um mero erro material, sem qualquer conteúdo decisório a ele vinculado, motivo pelo qual deve ser corrigido a qualquer tempo, ainda que a alteração do julgado surja como consequência necessária, uma vez que a decisão eivada de erro material não transita em julgado.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. ERRO DE CÁLCULO. ERRO MATERIAL. 1. Independentemente das consequências jurídicas que advieram dele, o erro de cálculo na soma dos períodos de contribuição do segurado é um mero erro material, sem qualquer conteúdo decisório a ele vinculado. 2. O erro material não transita em julgado e pode ser corrigido a qualquer tempo pelo Órgão Julgador, a teor do art. 494, inciso I, do CPC/2015. 3. Questão de Ordem suscitada para corrigir erro material no julgado, e solvida com alteração do resultado do julgamento. (TRF4 5037038-89.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 24/10/2019)
Assim, observada a existência de erro material no acórdão, ele deve ser sanado a qualquer tempo, ainda que isso implique em modificação no provimento.
No caso, deve ser observado que, efetivamente, a parte autora conta até a DER - 01.07.2013 - apenas 24 anos, 1 mês e 22 dias de tempo em atividade especial, insuficientes, portanto, à concessão da Aposentadoria Especial, com o que o acórdão deve ser corrigido, nos seguintes termos, mantidos os demais pontos:
Assim, deve ser examinada a possibilidade de reafirmação da DER.
Da reafirmação da DER
A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 493 do CPC/15:
Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa 45/2011:
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
A regra foi mantida no art. 690, da Instrução Normativa 77/2015:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Para solver dissenso jurisprudencial existente entre as Turmas previdenciárias desta Corte, a questão relativa à possibilidade cômputo, mediante reafirmação da DER, do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação foi objeto do Incidente de Assunção de Competência IAC TRF4 n.° 4 (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), tendo a Terceira Seção decidido, por unanimidade, ser cabível a reafirmação da DER com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n.º 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10.04.2017).
A questão chegou ao STJ, onde foi afetada à sistemática dos recursos representativos de controvérsia repetitiva (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, Tema STJ 995). Na sessão de julgamento de 22.10.2019 a Primeira Seção desta Corte julgou o tema, por unanimidade, fixando a seguinte tese jurídica:
"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
Transcrevo ainda os seguintes fundamentos do voto do Relator, o Ministro Mauro Campbell Marques:
O fato superveniente constitutivo do direito, que influencia o julgamento do mérito, previsto no artigo 493 do CPC/2015, não implica inovação, consiste, em verdade, em um tempo de contribuição, o advento da idade, a vigência de nova lei. Assim, o fato superveniente ao ajuizamento da ação, não é desconhecido do INSS, pois detém o cadastro de registros das contribuições previdenciárias, tempo de serviço, idade de seus segurados e acompanhamento legislativo permanente.
Reafirmar a DER não implica a alteração da causa de pedir. O fato superveniente deve guardar pertinência temática com a causa de pedir. O artigo 493 do CPC/2015 não autoriza modificação do pedido ou da causa de pedir. O fato superveniente deve estar atrelado/interligado à relação jurídica posta em juízo.
O princípio da economia processual é muito valioso, permite ao juiz perseguir ao máximo o resultado processual que é a realização do direito material, com o mínimo dispêndio. Assim, o fato superveniente a ser acolhido não ameaça a estabilidade do processo, pois não altera a causa de pedir e o pedido.
Assim, é devida a reafirmação da DER na via judicial, com o cômputo dos períodos de contribuição posteriores ao ajuizamento da demanda, adotando-se, como termo final dessa contagem, a data da entrega da prestação jurisdicional em segunda instância.
Passo à análise do caso concreto.
A especialidade do período posterior à DER foi devidamente comprovada por meio do PPP anexado aos autos pela parte autora (evento66, pet1), em que se verifica sua exposição ao agente nocivo hidrocarbonetos aromáticos, no período de 25.05.2015 a 09.02.2018 (data de emissão do PPP) de modo que deve ser reconhecido o exercício da atividade especial prestada após a DER para fins de complementação do tempo necessário à obtenção da aposentadoria especial.
Desse modo, a DER deve ser reafirmada para o dia 02.04.2016, data do implemento do requisito de 25 anos de trabalho exercido em condições especiais, fazendo jus à concessão do benefício de Aposentadoria Especial, sem a incidência do fator previdenciário, conforme determina o art. 29, II, da Lei 8.213/91.
Da Continuidade da Atividade Especial
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24.05.2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão relativa à possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788.092/SC, posteriormente substituído pelo RE 791.961/PR (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões proferidas pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no despacho que reconheceu a existência da repercussão geral da matéria, no sentido da constitucionalidade da regra insculpida no § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Regional até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Considerando a decisão do STF proferida em Questão de Ordem no RE 966.177/RS, em que essa Corte entendeu que a suspensão do processamento prevista no artigo 1.035, § 5.º, do CPC/2015 não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, mas sim ato discricionário do relator do recurso extraordinário paradigma, e considerando que não houve, até o presente momento, decisão nesse sentido por parte do relator do recurso paradigma da matéria discutida nos presentes autos, não é o caso de suspensão da tramitação deste feito.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Dos Consectários
Aproveito ainda o ensejo para adequar o julgado, quanto aos consectários legais, aos parâmetros fixados pelas Cortes Superiores nos julgamentos do Tema STF 810 e do Tema STJ 905:
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Salienta-se, ainda, que sendo o caso de reafirmação da DER, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER, conforme entendimento fixado por esta Corte, no julgamento do IAC TRF4 n° 4 (5007975-25.2013.4.04.7003), bem como pelo STJ no julgamento do Tema STJ 995 (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP).
Mantidos os demais termos do acórdão nos pontos em que não foram alterados pela presente decisão.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por solver questão de ordem para corrigir o acórdão nos termos da fundamentação e, consequentemente, reafirmar a DER para concessão da aposentadoria especial, para 02.04.2016 e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5014422-71.2014.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: VILMAR ELIAS DOS REIS (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL e previdenciário. QUESTÃO DE ORDEM. erro de cálculo. ERRO MATERIAL.
1. Independentemente das consequências jurídicas que advieram dele, o erro de cálculo na soma dos períodos de contribuição do segurado é um mero erro material, sem qualquer conteúdo decisório a ele vinculado.
2. O erro material não transita em julgado e pode ser corrigido a qualquer tempo pelo Órgão Julgador, a teor do art. 494, inciso I, do CPC/2015.
3. Questão de Ordem suscitada para corrigir erro material no julgado, e solvida com alteração parcial do resultado do julgamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, solver questão de ordem para corrigir o acórdão e, consequentemente, reafirmar a DER para concessão da aposentadoria especial, para 02.04.2016 e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2020.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001538551v4 e do código CRC 7a994f5f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 12/02/2020
Apelação Cível Nº 5014422-71.2014.4.04.7107/RS
INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: VILMAR ELIAS DOS REIS (AUTOR)
ADVOGADO: SANDRA HELENA BETIOLLO (OAB RS032829)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 12/02/2020, na sequência 12, disponibilizada no DE de 24/01/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, SOLVER QUESTÃO DE ORDEM PARA CORRIGIR O ACÓRDÃO E, CONSEQUENTEMENTE, REAFIRMAR A DER PARA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL, PARA 02.04.2016 E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO COM RELAÇÃO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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