PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CORREÇÃO...

1. Não se conhece da remessa necessária quando for possível concluir, com segurança, que a condenação ou o proveito econômico da ação não atinge o patamar de mil salários mínimos previsto no art. 496, §3º, I, do NCPC.

2. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão de benefício.

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.  

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento ao recurso do apelante para condenar o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença a partir de 06/05/2015, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 01/01/2014 e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

 

Foi realizada perícia judicial com médico psiquiatra em 26/03/2015 (laudo juntado ao Evento24) e com especialista em medicina do trabalho em 22/03/2016 (laudo juntado ao Evento72).

 

A sentença deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença cessado em 01/01/2014, corrigidas as parcelas vencidas, descontados os valores recebidos a título de seguro-desemprego no período, e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

 

A autarquia previdenciária apresentou recurso de apelação postulando a reforma do julgado no que tange à data de início do benefício, a qual deverá corresponder à data em que realizada a segunda perícia médica, 22/03/2016, ou à data em que houve a internação psiquiátrica do requerente, 01/04/2015, fato ocorrido após a perícia com aquele especialista. Ainda, pontuou a necessidade de serem descontados do montante devido, além dos valores recebidos pelo requerente a título de seguro-desemprego, as prestações nos meses em que houve exercício de atividade profissional.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário, a teor da Súmula nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

 

Contudo, inviável invocar o preceito da referida súmula, quando o valor do proveito econômico outorgado em sentença à parte autora da demanda é mensurável por simples cálculo aritmético.

 

O art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

 

Denota-se da nova disposição legal sobre o tema reexame necessário, que houve uma restrição na aplicabilidade do instituto.

 

Visando avaliar a repercussão causada pela majoração para 1.000 salários mínimos do limite para a dispensa da remessa necessária, determinei à DICAJ prestasse informações.

 

Nas informações apresentadas, a Divisão de Cálculos Judiciais referiu que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

 

No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, que compreende desde 02/01/2014 até a data da sentença 25/07/2016.

 

 

Por fim, na hipótese de impugnação específica sobre o ponto, fica a parte inconformada desde já autorizada a instruir o respectivo recurso contra a presente decisão com memória de cálculo do montante que entender devido, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

 

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à data de início do benefício.

No caso dos autos, ao autor foi concedido o benefício 31/603.831.561-0 entre 23/10/2013 e 1º/01/2014 em razão de ter sido identificada a incapacidade laboral decorrente do Vírus da Imunodeficiência Humana (CID10 - B24) na perícia realizada pela autarquia em 29/10/2013 (E49 - PET1 - p.1). Nova perícia foi realizada em 29/01/2014 pela autarquia, momento em que não se identificou a manutenção da incapacidade alegada (E49 - PET1 - p.2).

À inicial, o autor relatou que a referida enfermidade implica-lhe conseqüências psíquicas que importam na sua incapacidade laboral, motivo pelo qual foi designado pelo juízo a quo perícia com psiquiatra. O ato, realizado em 26/03/2015, não identificou incapacidade laboral do ponto de vista psiquiátrico.

Todavia, o demandante comprovou que, posteriormente à perícia, foi internado na ala de saúde mental do hospital de sua cidade no período de 1º/04/2015 a 04/05/2015 (E29 - ATESTMED2 e E37), o que deu ensejo à designação de nova perícia, com especialista em medicina do trabalho.

O laudo produzido por aquele especialista em 22/03/2016 indicou a presença de incapacidade laboral. Asseverou o perito:

Ao se referir à data de início da incapacidade, o perito respondeu que a mesma iniciou-se após 27/12/2013, afirmando também que naquela data "sua contagem de CD4 estava aceitável e sua carga viral baixa. Após isto não existem novos exames e por relatos a informação de que o autor não seguira regularmente o tratamento".

Pois bem, inicialmente cabe destacar que, a despeito de ter o autor sido internado em 01/04/2015 em razão de distúrbios psiquiátricos naquela data apresentados, os mesmos decorreram da enfermidade de que é portador, a qual implica, quando presente carga viral elevada, alterações neurocognitivas, motivo pelo qual entendo não haver deficiência na prova pericial produzida a dar ensejo à reabertura da instrução processual.

Neste contexto, entendo que o recurso do INSS merece parcial provimento para que seja modificada a data de início do benefício postulado pelo requerente.

Isto porque tenho entendimento firmado de que, nos casos de segurados portadores de HIV, tal fato não conduz, por si só, à conclusão de que a parte satisfaz o requisito de incapacidade apto à concessão do benefício previdenciário, devendo ela ser comprovada. Neste sentido:

A parte autora foi titular do benefício de auxílio-doença 31/603.831.561-0 no período de 23/10/2013 a 01/01/2014, o que vai ao encontro dos documentos médicos apresentados pelo requerente, especialmente o atestado emitido em 22/10/2013 (E1 - ATESTMED5).

Ocorre que, para o período contemporâneo à cessação do benefício e imediatamente posterior, não há prova de que o autor tenha mantido a situação incapacitante que havia dado ensejo à concessão daquele benefício. Veja-se, quanto ao ponto, que a mesma médica que havia firmado o atestado supra referido em 22/10/2013 submeteu a análise da capacidade laboral do autor, em 28/01/2014, a médico especialista em medicina do trabalho (E1 - ATESTMED4 - p.3).

Tal fato, aliado aos vínculos laborais mantidos pelo requerente de 16/04/2014 a 14/07/2014 e de 26/11/2014 a 08/12/2014, permite a conclusão de que é indevido o restabelecimento pois inexistente a incapacidade quando da cessação do benefício, sendo o ato realizado pela autarquia, pois, regular.

Observo ainda que a manifestação do perito médico do trabalho sobre a data de início da incapacidade, consignada no laudo juntado ao Evento72, não vai de encontro à conclusão acima estabelecida uma vez que a mesma não é peremptória, tendo em vista que, a despeito de ter afirmado ter a incapacidade se iniciado após 27/12/2013, referiu também que no ano de 2013 o índice de CD4 estava alto (474) e, por sua vez, a carga viral baixa (1041), sendo que, no momento da perícia, houve decréscimo daquele primeiro indicador para 185 e majoração da carga viral para 423421.

Por meio deste raciocínio e diante dos elementos de prova presentes nos autos que apontam ter o autor mantido de forma irregular o tratamento médico indicado para o controle da enfermidade é possível concluir, portanto, não ter sido comprovada a incapacidade laboral no ano de 2014.

Contudo, uma vez que a elevação da carga viral implica alterações neurocognitivas, é possível identificar início de sintomas incapacitantes em razão de distúrbios psiquiátricos em março de 2013, data em que o demandante apresentou comportamento inadequado junto à comunidade em que vive (E20 - OUT3). Em que pese tal fato, a perícia com especialista em psiquiatria realizada em 26/03/2015 não identificou incapacidade psiquiátrica (Evento24).

Todavia, em 1º/04/2015 foi o autor internado na ala de saúde mental do hospital de seu município (E29), eclodindo nesse momento, portanto, a incapacidade que foi identificada pelo perito médico do trabalho no laudo juntado ao Evento72.

Esse marco também foi identificado pela autarquia na perícia realizada em 03/06/2015 por conta do pedido de reconsideração feito em face do indeferimento do benefício requerido em 06/05/2015 (E49 - PET1 - p.4).

Assim, não havendo a presença da incapacidade quando da cessação do benefício em 01/01/2014 e tendo sido demonstrado de forma inequívoca novo período de incapacidade a partir de 1º/04/2015, incapacidade a qual se encontrava presente também quando da realização da perícia médica em juízo em 22/03/2016, entendo que o início do benefício deverá corresponder à data em que realizado novo requerimento administrativo pelo autor, 06/05/2015, uma vez que na data do ajuizamento da ação não há prova de que já havia impedimento do exercício pleno de atividade laboral pelo requerente em vista de sua enfermidade.

Admitido o início do benefício em 06/05/2015, fica prejudicada a análise do recurso no que tange ao não pagamento do mesmo nos períodos em que houve exercício de atividade remunerada pelo requerente, bem como no período em que o mesmo recebeu seguro-desemprego (E98 - INF1), uma vez que ambos são pretéritos ao marco fixado.

De qualquer forma, destaco apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Sendo hipótese de sucumbência recíproca, os honorários advocatícios dos patronos de cada parte devem ser fixados em R$ 880,00 (art. 85 e §§ do CPC/2015), vedada a compensação, nos termos do § 14 do referido artigo. 

Em relação à parte autora, entretanto, por litigar sob o pálio da Gratuidade de Justiça, deve ser observada a suspensão da exigibilidade do pagamento de tal verba.

 

Quanto às custas processuais, que devem ser suportadas por ambas as partes na proporção de metade, resta suspensa sua exigibilidade no tocante à parte autora, em virtude da concessão da prefalada benesse. 

Já o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

Em face do exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento ao recurso do apelante para condenar o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença a partir de 06/05/2015, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

 

  

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 1037, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO APELANTE PARA CONDENAR O INSS AO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA A PARTIR DE 06/05/2015, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.