PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. R...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5001003-50.2016.4.04.7127/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: SANDRO NOGUEIRA DE ALMEIDA (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações interpostas de sentença publicada na vigência do CPC/2015, cujo dispositivo foi assim proferido:

Em face do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na ação, resolvendo o mérito, conforme art. 487, inciso I, do CPC, para CONDENAR o INSS a:

a) RECONHECER o desempenho de labor comum pelo autor, no período de 02/03/1987 a 18/03/1987;

b) RECONHECER a especialidade das atividades desempenhadas pelo autor, na integralidade dos períodos de 12/04/1982 a 08/06/1982 e de 10/03/1984 a 18/03/1987, e 03 (três) meses por ano durante os períodos de 20/03/1987 a 05/03/1997 e de 01/04/2011 a 27/12/2012 e, ainda, CONVERTÊ-LOS para tempo comum, mediante multiplicação pelo fator 1,4;

c) CONCEDER à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição integral, com renda mensal inicial de 100% do salário de benefício e nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal (redação da EC 20/98), da Lei nº 9.876/99, com DIB em 23/06/2016 (reafirmação da DER) e DIP em 01/10/2017; e

d) PAGAR as parcelas vencidas, desde a reafirmação da DER (23/06/2016) até a véspera da DIP (30/09/2017), devendo a RMI/RMA e os valores atrasados ser elaborados pelo Setor Contábil, consoante os critérios dispostos na fundamentação.

Determino ao INSS a implantação do benefício, no prazo de 20 (vinte) dias, comprovando nos autos.

Ainda, arbitro os honorários advocatícios em 10% das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 76 do TRF da 4ª Região. E, dada a sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de 3% ao patrono do réu e o INSS ao pagamento de 7% ao patrono da autora.

Interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para o oferecimento de contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.

Certificado o trânsito em julgado, requisite-se o valor atualizado da condenação, cumpridas as obrigações, arquivem-se.

Apela o demandante, alegando a necessidade de complementação da prova dos autos, com realização de prova testemunhal e complementar pericial, porquanto há omissão no laudo quanto aos períodos laborados na empresa Bianchini e quanto à exposição habitual e permanente, durante todo o periído, a poeira mineral, fungos e mofo. Requer a complementação de provas e concessão da Aposentadoria Especial e acosta documentos.

O INSS recorre, postulando a reforma da sentença. Alega não ser possível a reafirmação da DER e que a DIP - pagamento administrativo deve se dar somente do trânsito em julgado. Assim não sendo entendido, requer a incidência da Lei n.º 11.960/09.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Do cerceamento de defesa

Impende iniciar o julgamento pela análise da alegação de cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento da produção da prova testemunhal e pericial requerida.

Em que pese seja recorrente na doutrina e na jurisprudência a afirmação de que o juiz é o destinatário da prova, essa assertiva deve ser tratada de forma contextualizada, mormente diante das inovações introduzidas pelo CPC/2015. Que o juiz é destinatário da prova não se pode negar. Todavia, não é o único, pois ela tem por destinatários todos os sujeitos do processo. O espírito insculpido no novo regramento exige a construção de um processo mais participativo, mais cooperativo. E não há como pretender esta cooperação sem ter como norte o intuito de garantir que todos os envolvidos tenham a convicção de que a prova produzida foi a mais adequada possível, de modo a permitir uma cognição atrelada à verdade real dos fatos.

Ademais, não se pode olvidar que, salvo em excepcionalíssimos casos, a jurisdição não se exaure na primeira instância, cumprindo aos Tribunais de segundo grau conhecerem das questões de fato que envolvem a lide, sendo ínsita uma reanálise da prova produzida nesse âmbito colegiado. Esse fato, por si só, já induz à conclusão de que, embora o juiz singular seja o responsável direto pela mais completa instrução do feito, a prova é para o processo, destinada a todos os julgadores que definirão o resultado da lide.

Impõe-se considerar que o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, de acordo com o qual o julgador tem liberdade para apreciar e valorar a prova, com a condição de que exponha na decisão as razões de seu convencimento, não pode ser traduzido como uma autorização para que o magistrado descuide do fato de que não é o único destinatário da prova, e que o processo pode não se encerrar com sua decisão. Esse entendimento revela-se em harmonia com a circunstância de o CPC/2015 não ter reproduzido a expressão livre convencimento. Com efeito, enquanto o CPC/1973 consignava, no art. 131, que incumbia ao juiz apreciar livremente a prova, o novo Código limita-se a atribuir ao juiz o dever de apreciar a prova (art. 371). A retirada do termo livremente traz implícita a noção de que a valoração da prova não se pode dar de forma discricionária. Ao proferir a decisão, o juiz deve proceder a uma valoração discursiva da prova, justificando seu convencimento acerca da veracidade das alegações e, mais do que isso, indicando os motivos pelos quais acolhe ou rejeita cada elemento do conjunto probatório, inclusive a produção das provas tidas por imprescindíveis pelos demais interessados no processo.

Com essas considerações em mente, passo a analisar o pedido de produção de prova pericial para comprovação da especialidade do período de 20/03/1987 27/12/2012, laborado na empresa Bianchini S/A Indústria Comércio e Agricultura.

Analisando os documentos carreados aos autos, não há dúvidas de que a decisão de indeferimento da complementação da prova acabou por configurar cerceamento do direito de defesa da parte autora, que se viu impedida de produzir a prova do direito alegado.

A sentença assim analisou a questão:

A parte autora refere que não somente por dois ou três meses por ano que havia exposição aos agentes; aduz que a prova judicial do ev. 36 equivocadamente não abrangeu o período laborado na empresa Bianchini. Além disso, o laudo foi omisso com relação aos agentes poeira mineral, fungos e mofo.

Com efeito, a responsabilidade pela confecção e guarda da documentação tradicionalmente adotada para a comprovação do exercício de atividade especial pelos segurados da Previdência Social é do empregador, de modo que, na ausência desses formulários, ou no caso do descompasso entre as informações ali constantes e a realidade laboral efetivamente vivenciada, o trabalhador não possui outros meios para provar seu direito, além da perícia judicial. Não se deve perder de vista que, embora os empregadores não sejam parte integrante da relação jurídica previdenciária, mantida entre o segurado e o INSS, o reconhecimento da existência de insalubridade na atividade prestada implica ônus para as empresas, que são obrigadas a recolher o adicional sobre as contribuições previdenciárias para custeio da aposentadoria especial, motivo pelo qual os laudos por elas produzidos não podem ser tomados como prova plena da inexistência de agentes nocivos, quando há nos autos elementos probatórios a indicar que a realidade laboral pode ter sido diversa da atestada. Ademais, também não se deve desconsiderar o dever de fiscalização da própria autarquia previdenciária.

Desse modo, o indeferimento da realização da prova pericial somente deve ser adotado nos casos em que a documentação carreada aos autos está regularmente constituída e é coerente com a generalidade dos casos similares, sob pena de se tolher o direito do trabalhador de produzir a prova da insalubridade que alegou sofrer, o que não pode jamais ser admitido, sobretudo levando-se em conta a natureza de direito fundamental que reveste o direito previdenciário.

Impõe-se, assim, que seja dado provimento ao apelo da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual, com a realização de prova testemunhal (a fim de verificar as reais atividades exercidas pela parte durante o período trabalhado), bem como, posteriormente, pericial com vistas à aferição se as atividades desempenhadas nos períodos de 20/03/1987 a 27/12/2012 eram especiais em razão de insalubridade, periculosidade ou penosidade.

A perícia deverá ser realizada preferencialmente no próprio local onde exercido o trabalho pela parte autora. Em caso de empresa inativa, a perícia deverá ser realizada em estabelecimento similar.

Saliento ainda que, diante da extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional, deverá o perito fazer a análise da questão no caso concreto, ou seja, observando as particularidades do trabalho efetivamente desempenhado pela parte autora para verificar se, nesse desempenho, havia algum elemento caracterizador da atividade especial, indicando fundamentadamente os motivos de seu reconhecimento ou não. Sendo verificada a presença de agentes nocivos, deverá o profissional ainda enfrentar a questão relativa aos Equipamentos de Proteção Individual: se houve fornecimento e se, no caso concreto, foram eficazes na atenuação ou neutralização da nocividade dos agentes verificados.

Cumprida a diligência, deverá ser proferido novo julgamento em substituição à sentença anulada.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicado o exame do mérito recursal.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001138735v3 e do código CRC be3628d6.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001003-50.2016.4.04.7127/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: SANDRO NOGUEIRA DE ALMEIDA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL e PREVIDENCIÁRIO. TEMPO de serviço especial. indeferimento de prova testemunhal e pericial. CERCEAMENTO DE DEFESA. anulação da sentença. REABERTUra DA INSTRUÇÃO.

Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, devendo ser anulada a sentença e reaberta a instrução a fim de que seja realizada prova testemunhal, para comprovar as reais atividades exercidas, bem como pericial, para comprovar a exposição ou não da parte autora a agentes nocivos no período laboral.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicado o exame do mérito recursal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001138736v4 e do código CRC 044c231d.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/07/2019

Apelação Cível Nº 5001003-50.2016.4.04.7127/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: SANDRO NOGUEIRA DE ALMEIDA (AUTOR)

ADVOGADO: CEZAR AUGUSTO DUARTE DA SILVA (OAB RS032663)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:33:14.