PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. RATIFICAÇÃO APÓS JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE...

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. RATIFICAÇÃO APÓS JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. DESNECESSIDADE. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. PRISÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. BAIXA RENDA DO INSTITUIDOR. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. INDÍGENA. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

1. A única interpretação cabível para o enunciado da Súmula n. 418 do STJ é aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior.

2. Não havendo alteração no julgado, desnecessária a ratificação dos termos do recurso de apelação após o julgamento dos embargos de declaração.

3. O auxílio-reclusão é benefício previdenciário que socorre não ao segurado, mas aos seus dependentes, tendo por requisitos para a sua concessão: recolhimento de segurado a estabelecimento prisional; qualidade de segurado na data da prisão; não percepção, pelo segurado, de remuneração empregatícia ou de benefícios de auxílio-doença, aposentadoria ou abono permanência; baixa renda do instituidor (artigo 13 da EC 20/98); e condição legal de dependente do requerente.

4. A dependência econômica do cônjuge, companheiro(a) e filho menor de 21 anos ou inválido é presumida, conforme o art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.

5. A comprovação do exercício de atividade rural do segurado especial indígena é feita mediante certidão fornecida pela FUNAI, atestando o desempenho de labor rural.

6. Preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus ao auxílio-reclusão.

7. Sob a égide da Lei 9.528/97, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 8.213/91, a data de início do benefício deverá recair na data da prisão, se o benefício for requerido até 30 dias após o encarceramento. Caso o pedido seja formulado após transcorridos 30 dias da prisão, o termo inicial será na data do requerimento administrativo. Para os dependentes absolutamente incapazes (artigo 79 c/c 103, ambos da Lei 8.213/91), bem como para benefícios requeridos até a data de 11/12/1997 (data de publicação da Lei nº 9.528/97), a DIB será sempre a data do recolhimento à prisão.

8. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

9. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada pela menor Kaiane Malaquias Silveira, representada nos autos pela mãe, Patrícia Malaquias, em face do INSS, com o intuito de obter o benefício de auxílio-reclusão em virtude da prisão do pai, Eder Silveira, em 17/09/2010.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS à implantação do benefício, com o pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo IGP-DI e com juros de mora de 1% ao mês até 30/06/2009, incidindo, após esta data, os índices de poupança a título de atualização monetária e juros. A autarquia foi onerada, ainda, com honorários advocatícios de 10% do valor das parcelas devidas, estando isenta das custas processuais (fls. 74-77).

A parte autora interpôs embargos de declaração, sob o fundamento de que o julgado encerrava obscuridade, ao não ter precisado o termo inicial do benefício. Requer que as parcelas atrasadas seja pagas desde a data do requerimento administrativo, em 07/12/2010, conforme requerido na inicial (fls. 79-81).

O INSS apelou, aduzindo que não restou comprovada a baixa renda do instituidor do benefício, tampouco a qualidade de segurado especial. Aduz que a informação emitida pela FUNAI juntada aos autos não serve como prova, porquanto não especifica a composição do núcleo familiar do recluso. Outrossim, a esposa do instituidor, mãe da autora, teve vínculos empregatícios urbanos em 2008 e em 2009, o que afastaria o enquadramento dele como segurado especial. Pede a reforma da sentença (fls. 84-104).

Os embargos de declaração foram acolhidos, determinando a concessão do benefício à autora enquanto perdurar a prisão do pai, devendo ser pagas as parcelas atrasadas desde a data de protocolização do pedido administrativo (fls. 105).

O Ministério Público opinou pelo não conhecimento do apelo, visto que não ratificado após o julgamento dos aclaratórios. Quanto ao mérito, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 112-115).

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de menor), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Ainda que o juízo a quo não tenha determinado a remessa oficial, considerando que não houve a liquidação da condenação, a hipótese não se insere nas causas de dispensa previstas nos Códigos Processuais de 1973 e de 2015, razão pela qual far-se-á de ofício o reexame necessário.

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da qualidade de segurado especial e da baixa renda do recluso ao tempo da prisão.

Compulsando os autos, verifica-se que, após a prolação da sentença (fls. 74-77), a parte autora interpôs embargos de declaração (79-81) e o INSS apelou (fls. 84-104), sobrevindo o acolhimento dos aclaratórios, somente para fixar o termo inicial do benefício (fls. 105). No entanto, não houve ratificação do apelo pela autarquia, conforme destacado pelo Ministério Público em seu parecer (fls. 112-115).

Sobre o tópico, este Tribunal compartilha o entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "A única interpretação cabível para o enunciado da Súmula n. 418 do STJ é aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior", in verbis:

 

 

Neste sentido, os seguintes precedentes deste Tribunal:

 

 

No caso em exame, ao apreciar os declaratórios (fls. 105), o R. Juízo, em que pese tenha acolhido o recurso, tão somente esclarecendo o termo inicial do benefício, manteve o dispositivo quanto à procedência do pedido de concessão de auxílio-reclusão.

Desnecessária, portanto, na hipótese em exame, a ratificação dos termos do recurso de apelação após o julgamento dos embargos declaratórios.

Superada a preliminar, passo ao exame do mérito.

 

O auxílio-reclusão é devido, conforme o art. 80 da Lei nº 8.213/1991, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

 

Tal qual a pensão por morte, o auxílio-reclusão é benefício previdenciário que socorre não ao segurado, mas aos seus dependentes; e somente esses possuem legitimidade para requerê-lo. Daí a aplicação subsidiária das disposições normativas que tratam da pensão por morte ao auxílio-reclusão em tudo o que for compatível com a legislação específica do tema (Resp 760767, DJ 24/10/2005, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma). Logo, as disposições que regem a pensão por morte (arts. 74 a 79 da Lei 8.213/91) são aplicáveis ao auxílio-reclusão.

O auxílio-reclusão independe de carência (art. 26, I, da Lei 8.213/91) e tem por requisitos:

- quanto ao instituidor do benefício: estar preso; deter qualidade de segurado e não estar auferindo remuneração da empresa para a qual trabalhava, nem estar em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço; ter salário-de-contribuição inferior ao limite previsto no art. 13 da EC n. 20/1998, devidamente atualizado.

- quanto ao requerente: comprovar qualidade de dependente do segurado preso.

Sobre a qualidade de segurado, o art. 15 da Lei 8.213/01 estabelece que:

 

Para os segurados especiais, é necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Nestes casos, a atividade rural deve ser demonstrada mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e da Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

No que concerne à renda do segurado recluso, o art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, trouxe as seguintes disposições:

 

 

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, determinou que:

 

 

Quanto ao requisito baixa renda, a partir do julgamento do RE n. 587.365/SC pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da sistemática da repercussão geral, restou consolidado o entendimento de que é a renda do segurado preso que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício, e não a de seus dependentes.

O limite de renda, previsto originalmente no art. 13 da EC nº 20/98, vem sendo atualizado de acordo com a seguinte legislação: 

De outro lado, a questão relativa ao limite da renda na época do recolhimento à prisão resta superada caso o segurado esteja no período de graça, conforme disposto no parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3.048/99:

 

Por fim, no que tange à dependência econômica, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

A autora, a menor Kaiane Malaquias Silveira, requer a concessão de auxílio-reclusão em decorrência da prisão do genitor, Eder Silveira, em 17/09/2010. O requerimento administrativo, formulado em 07/12/2010, foi indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado do instituidor do benefício (fls. 22). À época em que protocolizado o pedido administrativo, Kaiane contava três anos, visto que nascida em 1º/10/2007 (fls. 13). A presente ação foi ajuizada em 20/05/2011.

Neste feito, o exame recursal abrange a apelação cível, expressamente interposta diante da sentença recorrida (fls. 74-77), e a remessa oficial, a qual conheço de ofício.

 

Nessas circunstâncias, havendo recurso de apelação por parte do INSS, onde suscitados os tópicos indicados no relatório, tenho que quanto aos demais fundamentos de mérito a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a autarquia previdenciária deles teve expressa ciência e resolveu não se insurgir.

Resta como ponto controvertido a qualidade de segurado especial e a baixa renda do recluso ao tempo da prisão

A qualidade de segurado do falecido, indígena da etnia kaingang, é questionada nestes autos. A parte autora, também indígena, narra na inicial que o pai era segurado especial, conforme certidão da FUNAI colacionada, laborando na agricultura, razão pela qual faz jus ao benefício.

Os indígenas são enquadrados como segurados especiais e a comprovação do exercício de atividade rural ocorre por meio de certidão fornecida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI), conforme a Instrução Normativa INSS-Pres n. 45/2010, verbis:

O art. 132 da IN 45/2010 trata das exigências para homologação de declarações do exercício de atividade rural. No entanto, o parágrafo 1º do referido artigo não se projeta sobre as certidões provenientes da FUNAI:

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

Para comprovar a condição de rurícola do falecido, foi juntada certidão de exercício de atividade rural emitida pela FUNAI, informando que Eder Silveira exercia atividades agrícolas de subsistência, com excedentes comercializáveis, plantando milho, feijão, soja, trigo e aveia, na Terra Indígena Cacique Doble, no município de Cacique Doble/RS, desde os 16 anos - Eder foi preso aos 20 anos (fls. 8). Foi apresentada, também, a certidão de nascimento da filha, ora autora, na qual consta que o recluso era agricultor (fls. 13).

Em audiência realizada em 30/11/2011 foram ouvidas duas testemunhas, as quais relataram de forma uníssona que os pais da autora eram indígenas, trabalhando na agricultura e com artesanato, enfrentando dificuldades financeiras (fls. 69-70).

Logo, é certo o reconhecimento da qualidade de segurado especial e da baixa renda do recluso. Preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus ao auxílio-recluso pleiteado, não merecendo reparos a sentença.

Sob a égide da Lei 9.528/97, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 8.213/91, a data de início do benefício deverá recair na data da prisão, se o benefício for requerido até 30 dias após o encarceramento. Caso o pedido seja formulado após transcorridos 30 dias da prisão, o termo inicial será na data do requerimento administrativo.

Por outro lado, para os dependentes absolutamente incapazes (artigo 79 c/c 103, ambos da Lei 8.213/91), bem como para benefícios requeridos até 11/12/1997 (data de publicação da Lei nº 9.528/97), a DIB será sempre a data do recolhimento à prisão.

 

Vale referir que o auxílio-reclusão somente deve ser mantido enquanto o segurado estiver preso. Portanto, o termo final do benefício será sempre a data em que o segurado for posto em liberdade, quer isso ocorra no curso da ação, quer ocorra posteriormente.

Importa consignar que o art. 116, § 5º, do Decreto n. 3.048/99, menciona ser devido o auxílio-reclusão apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto.

 

Porém, esta Corte tem entendido que o que importa, para autorizar a cessação do auxílio-reclusão, não é o regime de cumprimento da pena a que está submetido o segurado, mas sim a possibilidade de ele exercer atividade remunerada fora do sistema prisional, o que ocorre não apenas quando é posto em liberdade, mas também quando a execução da pena for realizada em regime prisional aberto ou o segurado estiver em liberdade condicional. Nesse sentido: AC n. 0010666-04.2011.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 30-08-2013.

 

No caso em tela, a autora era absolutamente incapaz (dois anos) ao tempo da prisão do genitor, em 17/09/2010 (fls. 15), visto que nascida em 1º/10/2007 (fls. 13). Logo, teria direito ao benefício desde a data do encarceramento. No entanto, como o pedido constante na inicial foi pela concessão do auxílio-reclusão desde a DER, acolhido pelo juízo a quo, tenho que não merece reparos a sentença, fixando como termo inicial do benefício a DER, em 07/12/2010. Não há que se falar em prescrição, porquanto a autora é absolutamente incapaz e a presente ação foi ajuizada em 20/05/2011.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

A sentença não merece retoques no tópico.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

 

Mantida a sentença no ponto.

 

 Da implantação do benefício 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Negado provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando-se a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 198, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.