PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1. 022 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO. TRF4. 5002305-11.2015.4.04.7205...

Apelação Cível Nº 5002305-11.2015.4.04.7205/SC

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração aviados em face de decisão desta Turma cuja ementa assim dispôs:

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS. DECRETO Nº 406/1968. VEDAÇÃO DE REGIME HÍBRIDO DE TRIBUTAÇÃO.

1. A orientação jurisprudencial é no sentido de que a sociedade uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social goza de tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra.

2. No entanto, trata-se, na espécie, de sociedade advocatícia optante pelo Simples Nacional, regime tributário que abrange, entre outros, o ISS (inciso VIII, do artigo 13 da LC nº 123/2006). Nos termos do inciso VII do §5º-C do artigo 18 da LC nº 123/2006, as atividades de prestação de serviços advocatícios são tributadas na forma dos Anexo IV daquela lei complementar.

3. O Simples Nacional consiste em regime tributário cuja adesão é facultativa, ficando os optantes sujeitos a todas as suas disposições, sem qualquer condição, de modo que restam excluídos quaisquer outros regimes aplicáveis. Dito de outro modo, no caso dos autos, a opção da sociedade uniprofissional de advogados pelo regime simplificado nacional implica na renúncia ao regime anterior, porquanto na linha da vasta jurisprudência desta Corte e do STJ, não é viável a criação de regime híbrido de tributação.

O apelante, e ora embargante, em suas razões, sustenta a ocorrência de omissão no julgado, sob o argumento de que nele foi efetuada a mera transcrição integral da sentença, o que implica ausência de fundamentação, à luz do disposto no art. 489, § 1º, inc. IV, do novo Código de Processo Civil. Argumenta que não houve expressa análise dos dispositivos legais invocados pelo embargante, e que teriam sido violados, tais como o art. 156, inc. III, da Constituição Federal e art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei 406/62. Requer o acolhimento dos embargos de declaração para sanar a omissão apontada e para fins de prequestionamento das normas constitucionais e infraconstitucionais citadas (evento 44 destes autos).

É o relatório.

VOTO

De acordo com o disposto no artigo 1.022 do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial, para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e III - corrigir erro material.

A embargante alega a ocorrência de omissão no julgado.

Em seus dizeres, a lacuna seria decorrente da ausência de exame das razões recursais, sob o argumento de que foi efetuado no julgado a mera transcrição integral da sentença, o que implica ausência de fundamentação, à luz do disposto no art. 489, § 1º, inc. IV, do novo Código de Processo Civil. Argumenta que não houve expressa análise dos dispositivos legais invocados pelo embargante, tais como o art. 156, inc. III, da Constituição Federal e art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei 406/62.

O julgado, no entanto, deliberou sobre a matéria.

Confira-se o o voto-condutor:

A sentença de origem apreciou adequadamente a questão, motivo pelo qual adoto seus fundamentos como razões de voto:

Mérito

Pretende a impetrante a suspensão da cobrança do ISS na forma do Anexo IV da LC 123/2006, mantendo-se apenas e tão somente o regime de tratamento diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL 406/1962, porquanto ilegal a incidência do referido tributo sobre a receita bruta.

Inicialmente, a orientação jurisprudencial é no sentido de que a sociedade uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social goza de tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei n.º 406/68, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB/SC. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO JURÍDICO DIFERENCIADO. Prevalece a orientação do STJ no sentido de que a sociedade uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra. (TRF4, AC 5000180-85.2011.404.7213, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 10/10/2012)

No entanto, o caso em tela merece melhor análise tendo em conta tratar-se de Sociedade advocatícia optante Simples Nacional.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 146, estabelece que 'cabe à lei complementar [...] estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre [...] definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239' (caput, inc. III e al. 'd').

Prevê ainda a CF/88 que 'a lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que [...] será opcional para o contribuinte' (art. 146, par. único e inc. I).

Por sua vez, a Lei Complementar n. 123/06, em seu art. 1º, estabeleceu 'normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere [...] à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias' (caput e inc. I).

O regime unificado de recolhimento de tributos previsto na LC n. 123/06 - conhecido como Simples Nacional - abarca as seguintes espécies tributárias:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

[...]

Além disso, registra a LC n. 123/06:

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

[...]

§ 5º-C - Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:

[...]

VII - serviços advocatícios. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

[...]

Dentro desse contexto, tendo em conta que a impetrante optou livremente pelo recolhimento dos tributos de acordo com a sistemática do Simples Nacional, vinculou-se, a partir da opção, ao cumprimento integral de seus termos, justamente em razão da posterior alteração de regime tributário por ato voluntário.

A intenção da impetrante no caso dos autos é a obtenção de um sistema híbrido aproveitando apenas as vantagens de cada uma das alternativas existentes, o que não é possível.

Destaco, no ponto, que não cabe ao Poder Judiciário - que não tem poder legiferante - criar, por meio de decisão judicial, um terceiro regime, a fim de que o contribuinte possa se valer de parte de um regime - o Simples Nacional - e parte de outro - o recolhimento do ISS nos moldes do Decreto n. 406/68.

Nesse sentido, proclamou o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4 que 'não há possibilidade de se usufruir de regime híbrido, através do qual seriam aproveitadas apenas as vantagens de cada uma das alternativas existentes.' (APELREEX 5006099-40.2010.404.7100, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 22 MAR 2013).

Em face do exposto, e dadas as circunstancias fáticas aqui verificadas, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Tratando-se, pois, o Simples Nacional de espécie de regime tributário cuja adesão é facultativa, ficam os optantes sujeitos a todas as suas disposições, sem qualquer condição, de modo que restam excluídos quaisquer outros regimes aplicáveis. Dito de outro modo, no caso dos autos, a opção da sociedade uniprofissional de advogados pelo regime simplificado nacional implica na renúncia ao regime anterior, porquanto na linha da vasta jurisprudência desta Corte e do STJ, não é viável a criação de regime híbrido de tributação.

Inviável, também, falar-se em violação ao disposto no art. 489, § 1º, inc. IV, do novo Código de Processo Civil, considerando-se que ainda admissível a fundamentação per relationem.

Confira-se:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SUSPENSÃO 543-C, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. ORIENTAÇÃO DETERMINADA ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ANTES DA ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO. FUNDO DE CONTRIBUIÇÃO. RESERVA MATEMÁTICA. ACUMULADO SOB O REGIME DE CAPITALIZAÇÃO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO E EQUACIONALIZAÇÃO DOS PREJUÍZOS. IMPOSSIBILIDADE. EQUILÍBRIO ATUARIAL.

1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. A suspensão determinada pelo art. 543-C do CPC aos processos que cuidam de matéria repetitiva orienta-se às causas que ainda não ascenderam aos tribunais superiores. 3. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional a decisão que se utiliza da fundamentação per relationem. Precedentes. Incidência da súmula n° 83/STJ. 4. "No tocante ao regime de previdência privada complementar, é pacífica a orientação desta Corte de que o direito adquirido somente se aperfeiçoa no momento em que o participante preencher os requisitos para a percepção do benefício previdenciário". (AgRg no REsp 989.392/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/4/2014, DJe 14/4/2014). 5. À luz do disposto na Lei Complementar n° 109/2001, em vista da preservação do equilíbrio atuarial das entidades de previdência privada, formada a reserva matemática e concedido o benefício de complementação de aposentadoria, não será suficiente a mera retenção das contribuições do autor da ação incidentes sobre as verbas salariais acrescidas pela Justiça do Trabalho e o pagamento das parcelas devidas pelo patrocinador correspondentes a essas mesmas quantias, visto que acumuladas sob o regime de capitalização durante todo o período de contribuição. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 256.146/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 15/03/2017)

Demais disso, ainda que de forma sucinta, foi apresentada ao final do voto condutor fundamentação suficiente, no sentido da impossibilidade de se acolher o pleito do apelante, ora embargante, de usufruir de um sistema híbrido de tributação.

Nessas condições, inexiste a nódoa apontada, não sendo o caso de prosperar o recurso.

A hipótese é a de rediscussão da matéria, objetivando o recorrente a alteração das conclusões do julgado, ante a sua contrariedade com o entendimento que prevaleceu na Turma.

No entanto, tal objetivo não pode ser alcançado nesta estreita via, dado o seu estrito âmbito de devolutividade.

Nessas condições, nada há a prover.

Por oportuno, frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes, em suas razões de insurgência.

O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Novo Código de Processo Civil.

Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores, e não a esta Turma.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000181216v6 e do código CRC a282957b.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002305-11.2015.4.04.7205/SC

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.022 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO.

1. De acordo com o disposto no art. 1.022 do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial, para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e III - corrigir erro material. 2. É vedada a rediscussão dos fundamentos da decisão prolatada pela Turma na via estreita dos embargos de declaração. 3. Desnecessária a oposição de embargos de declaração com a finalidade específica de prequestionamento, porquanto implícito no julgamento efetuado, nos termos do que dispõe o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de agosto de 2017.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000181217v3 e do código CRC 72382513.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/08/2017

Apelação Cível Nº 5002305-11.2015.4.04.7205/SC

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: LUIZ CARLOS CERVI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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