EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000176-12.2015.4.04.7115/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | ANILDO MACHADO |
ADVOGADO | : | FABIO RICARDO ANKLAM |
: | JONES IZOLAN TRETER | |
: | REGIS DIEL | |
: | CRISTIANO PADILHA | |
: | CRISTIANO PADILHA | |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. POSSIBILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIMENTO. OMISSÃO. INEXISTENTE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE, EFICIÊNCIA E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido.
2. Em situações excepcionais, podem ser atribuídos efeitos infringentes aos embargos de declaração, em atenção aos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência, bem assim em prol da manutenção do prestígio devido ao Poder Judiciário, que só tem a perder com o trânsito em julgado de acórdãos cuja rescisão ou nulidade se antevê desde já.
3. Não se ressente do vício da omissão ou contradição a decisão constante do acórdão que difere para a fase de cumprimento de sentença/execução a forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora, considerado o que vier a ser decidido pelo STF no Tema 810 de repercussão geral.
4. Agregam-se fundamentos ao voto, para melhor aclará-los (e, com isso, evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença e/ou antes da solução definitiva pelo STF sobre o tema), que o cumprimento do julgado deve se iniciar mediante a adoção dos índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
5. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação e/ou remessa necessária.
6. Não contemplada uma das balizas eleitas pela Terceira Seção, resta inviável a análise do pedido de reafirmação da DER.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração da parte autora e da parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, apenas para agregar os presentes fundamentos às razões de decidir constantes no voto embargado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de maio de 2017.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8964557v10 e, se solicitado, do código CRC 3B87775A. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000176-12.2015.4.04.7115/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração, opostos por ambas as partes, objetivando sanar omissões ou contradições no acórdão recorrido.
Alega o INSS que o voto condutor deve ser aclarado em função de, em síntese: (a) a impossibilidade de diferimento para a fase de execução a definição dos consectários; (b) pela aplicação, nos consectários, da Lei nº 11.960/2009.
A parte autora, por sua vez, alega que o voto condutor deve ser aclarado em função de, em síntese: haver omissão em razão de ausência de manifestação quanto à possibilidade de reafirmação da DER.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido.
Quanto ao presente recurso, "Em situações excepcionais, no entanto, se lhes pode atribuir efeitos infringentes, em atenção aos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência, bem assim em prol da manutenção do prestígio devido ao Poder Judiciário, que só tem a perder com o trânsito em julgado de acórdãos cuja rescisão ou nulidade se antevê desde já." (Embargos de Declaração em Apelação/Reexame Necessário nº 5012107-68.2012.4.04.7001/PR, Relator Celso Kipper, Sexta Turma, julgamento em 17/06/2015).
O ponto que o INSS entende omisso diz respeito à atualização monetária e aos juros incidentes sobre a quantia a que fora condenado a pagar em ação de conhecimento.
A questão pertinente ao momento processual adequado à definição dos consectários legais está expressamente fundamentada no voto relacionado ao acórdão embargado:
"Juros Moratórios e Correção Monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, restando prejudicada a remessa necessária no ponto."
Registre-se que a solução de diferir a forma de cálculo dos consectários legais (juros de mora e correção monetária) para a fase cumprimento de sentença/execução, recentemente adotada pelas duas turmas de direito previdenciário e Seção desta Corte (5ª e 6ª Turmas e 3ª Seção), teve por base precedentes deste Tribunal (5005406-14.2014.404.7101 e 5052050-61.2013.404.7000) e do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO).
Então, não se ressente do vício da omissão ou contradição, ao feitio legal, a decisão constante do acórdão que difere para a fase de cumprimento de sentença/execução a forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora, considerado o que vier ser a decidido pelo STF no Tema 810 de repercussão geral.
Outrossim, sinale-se que os embargos de declaração são recurso de natureza particular, cujo objetivo é esclarecer o real sentido de decisão eivada de obscuridade, contradição ou omissão. Estando o ponto embargado devidamente fundamentado, inclusive em jurisprudência sedimentada, são inadmissíveis os embargos que pretendem reabrir a discussão do tema.
Por outro lado, convém sejam agregados aos fundamentos do voto, para melhor aclará-los (e, com isso, evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença e/ou antes da solução definitiva pelo STF sobre o tema), que o cumprimento do julgado deve se iniciar mediante a adoção dos índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Por fim, o prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015, com a possibilidade, inclusive, de aplicação das sanções previstas no artigo 1.026 do mesmo Código de Processo Civil.
Assim, restam parcialmente acolhidos os embargos de declaração do INSS, apenas para agregar os presentes fundamentos às razões de decidir constantes no voto embargado
Quanto aos embargos declaratórios da parte autora em relação à alegação de omissão do julgado no que diz respeito à ausência de manifestação quanto ao pedido de reafirmação da DER, entendo não assistir razão à embargante.
A implementação, após a entrada do requerimento administrativo, dos requisitos para recebimento do benefício pode ser considerada como fato superveniente, apto a ensejar a reafirmação da DER, conforme determina o art. 493 do NCPC.
Tal procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2010:
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
A mesma regra foi mantida no art. 690 da Instrução Normativa n. 77/2015:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Com efeito, a jurisprudência da 3º Seção desta Corte vinha orientando-se no sentido da possibilidade de reafirmação da DER computando-se o tempo de contribuição entre a data do requerimento e a data do ajuizamento na ação, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data (EI nº 5007742-38.2012.4.04.7108, TRF4, 3ª SEÇÃO, juntado aos autos em 30/08/2016).
Todavia, após interposição, naqueles autos, de Recurso Especial nº 1.657.631-RS, o Excelentíssimo Ministro Mauro Campbell Marques, em decisão monocrática datada de 13/03/2017, com fulcro no artigo 932, V, do CPC/2015 c/c o artigo 255, §4º, III, do RISTJ, proveu o recurso para que os autos fossem remetidos ao Tribunal de Origem com o escopo de contabilizar, para fins de concessão de aposentadoria especial, as contribuições realizadas até o momento da entrega da prestação jurisdicional.
Paralelamente, no processo nº 5007975-25.2013.404.7003/PR, deste Regional, foi admitido o Incidente de Assunção de Competência e, no mérito, firmado o posicionamento no sentido de ser cabível a reafirmação da DER até, no máximo, a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, bem como fixadas balizas para a uniformização da jurisprudência da Corte.
O referido julgado restou assim ementado:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS. Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007975-25.2013.404.7003, 3ª SEÇÃO, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/04/2017)
As balizas referidas foram fixadas em voto-vista apresentado pela eminente Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene, cujo conteúdo passo a sintetizar:
Primeiro ponto - restou assentado que o momento processual em que, por provocação da parte interessada ou de ofício, se aferirá o direito de reafirmação da DER será a data do julgamento do recurso de apelação e/ou da remessa necessária.
Segundo ponto - se a prova modificativa e/ou constitutiva do direito ainda não tiver sido juntada aos autos no primeiro grau, incumbe à parte autora, até o dia da inclusão do processo em pauta de julgamento, demonstrar que o segurado continuou exercendo atividade laboral para completar o tempo de serviço em atividade especial (aposentadoria especial) ou comum (para a de tempo de contribuição), por meio de prova idônea, mediante a apresentação de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT, etc. Viável, ainda, a consideração dos registros do CNIS, eis que tais registros são dotados de fé pública e gozam de presunção de legitimidade.
Terceiro ponto - os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% das parcelas vencidas entre a DER reafirmada e a prolação da decisão condenatória.
Quarto ponto - os juros de mora e a correção monetária devem ter como marco inicial a data da reafirmação da DER.
Quinto ponto - Caso o segurado tenha obtido no curso do processo outro benefício previdenciário, somente será possível reafirmar de ofício a DER caso haja, antes do julgamento, desistência manifesta quando ao benefício já deferido. Restou, ainda, consignado que, após realizado o julgamento do recurso de apelação e/ou da remessa necessária torna-se inviável contemplar a reafirmação da DER, já que não se pode admitir nova discussão sobre a prova, seja por meio de simples petição, seja por meio de embargos de declaração.
Neste contexto, passo a adotar o entendimento vertido no IAC nº 5007975-25.2013.404.7003, permitindo a reafirmação da DER no curso do processo judicial para o momento em que o segurado implementar todos os requisitos necessários à concessão do benefício, considerando eventuais fatos supervenientes até o julgamento de recurso de apelação e/ou remessa necessária, observadas as balizas acima descritas.
No caso concreto, verifica-se que a parte autora não apelou da sentença, tendo requerido a reafirmação da DER apenas em sede de embargos de declaração, após o julgamento da ação por esta Corte, na sessão de 23/11/2016 (evento 10, EMBDECL1).
Desta forma, não contemplada uma das balizas eleitas pela Terceira Seção, qual seja, a provocação da parte interessada em momento processual anterior à data do julgamento do recurso de apelação e/ou da remessa necessária, resta inviável a análise do pedido de reafirmação da DER.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração da parte autora e da parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, apenas para agregar os presentes fundamentos às razões de decidir constantes no voto embargado.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8964556v12 e, se solicitado, do código CRC E5156698. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/05/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000176-12.2015.4.04.7115/RS
ORIGEM: RS 50001761220154047115
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Maurício Pessutto |
EMBARGANTE | : | ANILDO MACHADO |
ADVOGADO | : | FABIO RICARDO ANKLAM |
: | JONES IZOLAN TRETER | |
: | REGIS DIEL | |
: | CRISTIANO PADILHA | |
: | CRISTIANO PADILHA | |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 690, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA E DA PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, APENAS PARA AGREGAR OS PRESENTES FUNDAMENTOS ÀS RAZÕES DE DECIDIR CONSTANTES NO VOTO EMBARGADO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9022052v1 e, se solicitado, do código CRC BB5EEF26. | |
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