PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. TRF4. 5068409-43.2014.4.04.7100

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração interpostos pela parte autora para, atribuindo-lhes efeito infringente, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos declaratórios interpostos contra acórdão desta Sexta Turma.

 

A parte autora interpõe embargos alegando que o pronunciamento judicial foi contraditório ao referir fundamentação dissociada do dispositivo.

 

O INSS, por sua vez, alega contradição no tratamento dado ao art. 32 da Lei de Benefícios.

 

É o breve relatório.

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022, CPC/15. Assim, o recurso em tela não objetiva o rejulgamento da causa, mas tão-somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).

 

No caso dos autos, enquanto o resultado do julgamento foi no sentido de negar provimento ao recurso do INSS, o que se verifica é que a fundamentação, de fato, não espelha as razões de decidir provenientes da sentença do juízo de primeiro grau. O caso, portanto, comporta adição pela via dos embargos declaratórios de modo a agregar considerações à fundamentação.

 

Passo, portanto, ao exame da sistemática do art. 32 da Lei 8213/91.

 

Quando o benefício era calculado com base nos últimos 12 ou nos últimos 36 salários-de-contribuição, houve necessidade de criação de algumas regras de segurança. Entre elas encontram-se o art. 29 da Lei 8.212/91 (cumprimento de interstícios na escala de salários-base, a impedir que os segurados contribuinte individual e facultativo aumentassem deliberadamente seus salários nos 36 últimos meses), o art. 29, § 4º da Lei 8.213/91 (impedia que os segurados empregados tivessem seus últimos salários manipulados), e o art. 32 da Lei 8.213/91 (evitando que o segurado empregado passasse a contribuir concomitantemente como autônomo, nos 36 últimos meses, utilizando a faixa de salário-base mais próxima da que contribuía como empregado, ou seja, duplicasse a renda mensal).

 

Com a nova fórmula de cálculo iniciada pela Lei 9.876/99, que determinou a utilização de todos os salários-de-contribuição após julho/94, essas regras de proteção não mais se fizeram necessárias. Tanto isso é verdade que o Governo alterou os períodos de interstícios entre as faixas de salários-base com a Lei 9.876/99 (art. 4º), prevendo sua extinção gradual, extinção essa que foi antecipada com a edição da Medida Provisória 83/02, convertida na Lei 10.666/03 (arts. 9º e 15).

 

O art. 32 da Lei 8.213/91, infelizmente, ainda não foi expressamente revogado pelo legislador, o que já deveria ter acontecido em face da perda de seu objetivo de proteção ao sistema.

 

Pois bem, ao avaliarmos o cálculo de concomitância proposto pelo art. 32 da Lei 8.213/91, veremos que, a partir da extinção da escala de salários-base (ou seja, da extinção dessa regra de segurança) ele fere o princípio da isonomia, inserto na Constituição Federal. Isso porque dois segurados com o mesmo valor de contribuição vão receber contraprestação estatal diversa pelo simples fato de um deles ter contribuído em mais de uma atividade, e o outro, não. A prestação é a mesma; a contraprestação, não.

 

Na prática, duas são as consequências. A primeira, igualando os iguais. Nos benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade, normalmente o cálculo do art. 32 é prejudicial aos segurados, e nos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte e auxílio-reclusão, muitas vezes o cálculo do art. 32 é favorável aos segurados. A segunda, em termos de simplificação dos cálculos e de facilidade no entendimento por parte dos humildes segurados. Ora, o cálculo do art. 32 é complexo, cheio de regrinhas, e com frequentes discussões judiciais.

 

Retomando, temos que até o momento em que o legislador entendeu presente a escala de salários-base, salutar para a segurança financeira do sistema, há um fundamento para esse tratamento anti-isonômico; a partir de então, não há mais justificativa. Considero, assim, que o art. 32 foi revogado na vigência dessas normas acima citadas, ou seja, em 01/04/2003 (vide o disposto no art. 15 da Lei 10.666/03). Na mesma linha, além da pioneira decisão nesse sentido (TRF4,5ª Turma, AC 5006447-58.2010.404.7100/RS, relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 29/08/2012), destaco o julgamento realizado pela 3º Seção, nos Embargos Infringentes n.º 5007039-68.2011.4.04.7003:

 

 

Assim, para benefícios concedidos a partir de 01/04/2003, portanto, não cabe mais o cálculo de atividade concomitante. A revogação gera efeitos para todos os benefícios concedidos posteriormente porque se trata de regra de cálculo do benefício, a ser aplicada a partir de sua vigência, da mesma forma que o fator previdenciário, por exemplo. Em suma, há de se fazer a soma dos salários-de-contribuição.

 

Registre-se que, embora já tenha me manifestado no sentido de prestigiar a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003, e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, tenho que não devem ser observadas em sua integralidade, pois criam óbice onde a lei não o fez, restringindo direitos além do que a norma pretendeu, razão pela qual quanto ao precedente, a que faz referência a sentença, o único reparo é a observação de seus balizadores, porquanto concedido o benefício segundo as novas regras da Lei nº 10.666/2003 não mais cabe aplicar restrição de legislação anterior, mesmo para períodos anteriores, quanto à forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios.

 

Desse modo, o benefício deve ser revisado, recalculando-o com base no artigo 29, I, da Lei n. 8.213/91, utilizando como salário-de-contribuição o total dos valores vertidos por competência (sem aplicação do revogado artigo 32 da Lei 8.213/91). Deverão, também, ser pagas as diferenças provenientes da revisão.

 

 

De todo o acima, verifica-se que os embargos de declaração da parte autora são procedentes, inalterado o resultado do julgamento anterior. Já o recurso do INSS é parcialmente procedente, apenas para agregar elementos à fundamentação e assegurar o prequestionamento da matéria, inalterado o resultado do julgamento.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração interpostos pela parte autora e dar parcial provimento aos embargos de declaração interpostos pelo INSS, inalterado o resultado do julgamento anterior.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 763, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELO INSS, INALTERADO O RESULTADO DO JULGAMENTO ANTERIOR.