PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. TRF4. 0016482-25.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, atribuíndo-lhes efeitos infringentes, para reconhecer a legitimidade passiva do INSS para a causa; a nocividade dos períodos de 16/04/1984 a 04/04/1988 e de 01/08/1990 a 31/03/2000 e determinar a imediata implantação da aposentadoria especial à autora, a contar da DER, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão desta Turma Regional Suplementar de Santa Catarina.

 

Em suas razões recursais, o Embargante aponta a existência de contradição na decisão hostilizada, porquanto estava vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, tendo em vista a inconstitucionalidade do regime próprio instituído pela Prefeitura Municipal de Canoinhas/SC, que não previu a sua respectiva fonte de custeio dos benefícios previdenciários. Assim, deve ser mantida a sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 16/04/1984 a 04/04/1988 e de 01/08/1990 a 31/03/2000 e afastada a ilegitimidade passiva do INSS, com o consequente deferimento da aposentadoria visada (fls. 233-237).

 

Juntado ofício da Prefeitura Municipal de Canoinhas/SC (fl. 243).

 

Regularmente intimado (fl. 244), o INSS deixou transcorrer in albis o prazo para contrarrazões (fl. 245).

 É o relatório.

 

Inclua-se em pauta.

 

De fato, há contradição no acórdão, a ser sanada por meio dos embargos de declaração, a teor do art. 494, inciso II, c/c art. 1.022, inciso I, do CPC.

 

Em resposta ao ofício expedido por esta Corte, o Prefeito Municipal de Canoinhas/SC prestou os seguintes esclarecimentos (fl. 243):

 

O egrégio Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a mera instituição de regime previdenciário próprio com a criação de benefícios pelo ente público municipal não tem o condão de desonerá-lo do recolhimento de contribuições previdenciárias ao RGPS se não há disposição legal de forma de custeio dos benefícios instituídos. Ou seja, não basta a legislação dispor sobre os benefícios previdenciários, é necessário que haja regulamentação sobre o custeio do novo regime, sob pena do servidor permanecer vinculado ao INSS, hipótese em que eventual não recolhimento das contribuições seria de responsabilidade do município empregador (ADI-MC nº 2311/MS). 

 

Sinalizou o Supremo Tribunal Federal que a competência concorrente dos Estados e Municípios em matéria previdenciária não autoriza se desatendam os fundamentos básicos do sistema previdenciário, de origem constitucional, dentre os quais destaca-se o § 5º do art. 195 da Constituição Federal:

 

Por conseguinte, sendo irregular a criação do regime previdenciário próprio, o segurado não pode ser prejudicado com eventuais equívocos cometidos pela administração municipal na regulamentação do mencionado regime ou mesmo pelo repasse das contribuições previdenciárias devidas.

 

A respeito da questão altercada, no julgamento da Ação Rescisória nº 2006.04.00.031164-0/SC, a Terceira Seção desta Corte deixou assentado que A mera instituição do regime previdenciário próprio com a criação de benefícios pelo ente público municipal não tem o condão de desonerá-lo do recolhimento de contribuições previdenciárias ao RGPS se não há disposição legal de forma de custeio dos benefícios criados. Uma vez demonstrada a irregularidade na criação do regime previdenciário próprio, o segurado não pode ser prejudicado com eventuais equívocos cometidos pela administração municipal na regulamentação do mencionado regime, ou mesmo repasse das contribuições previdenciárias devidas. (Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/07/2008).

 

Além disso, a Prefeitura do Município de Canoinhas/SC informa, de maneira expressa, que o regime próprio de previdência foi extinto no ano de 2000.

 

Logo, é do ente público municipal o ônus de arcar com o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas ao RGPS nos lapsos de 16/04/1984 a 04/04/1988 e 01/08/1990 a 31/03/2000, não podendo tal irregularidade prejudicar a servidora, merecendo reforma o acórdão anteriormente exarado por este Regional a fim de se reconhecer a legitimidade passiva do INSS para a causa.

 

Ultrapassada a questão preliminar, passo à análise do mérito.

 

Períodos: 16/04/1984 a 04/04/1988 e 01/08/1990 a 31/03/2000

Empresa: Prefeitura Municipal de Canoinhas/SC

Atividades/funções: enfermeira e técnica de enfermagem

Categoria profissional: Até 28/04/1995, a atividade de enfermagem era considerada pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço. Os técnicos, por exercerem atividades ligadas à enfermagem, a ela se equiparam, gozando igualmente deste tratamento privilegiado, conforme dispõe o art. 274 da IN nº 77/2015.

Agente nocivo: agentes biológicos

Enquadramento legal: códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99

Provas: formulário PPP (fls. 24-26), laudos da empresa (fls. 64-71), CTPS (fl. 87) e laudo pericial judicial (fls. 159-169)

Conclusão: mantida a sentença, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos, bem como em face do enquadramento por categoria profissional, este limitado a 28/04/1995.

 

A tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não se sustenta. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Tal interpetração, aliás, encontra respaldo no próprio regramento administrativo do INSS, conforme se infere da leitura do art. 279, § 6º, da IN nº 77/2015, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/2016, in verbis:

 

 

Na situação em apreço, nenhuma das condições acima referidas restou devidamente comprovada, ressaltando-se que foram juntados aos autos laudos periciais da empresa, nos quais não há notícia de que a nocividade tenha sido neutralizada pelo uso de EPI eficazes. Ademais, o perito, no laudo judicial, foi categórico ao afirmar que Não foi possível evidenciar o uso de EPIs durante todo o tempo de serviço, por não haver documentação (fl. 167).

 

Ademais, Em se tratando de agentes biológicos, (...) ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa (TRF-4, APELREEX nº 5029112-68.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator Juiz Federa Paulo Paim da Silva, D.E. 10/07/2014).

 

Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

 

De fato, A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 26/07/2013). Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

 

A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, sobre o tema debatido, já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).

 

Conforme dispõe a NR-15 do MTE, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos por estes utilizados. Analisadas as atividades desenvolvidas pela autora, descritas no laudo pericial, conclui-se que era ínsito ao labor o contato direto com pacientes e a realização de procedimentos que a expunham a sangue e secreções, entre outras atividades diárias correlatas, suficientes para configurar exposição a agentes biológicos e caracterizar risco à saúde do trabalhador, tais como vírus, bactérias, protozoários, bacilos, parasitas, fungos e outros microorganismos. Vê-se, pois, que exercia suas atividades em contato permanente com pacientes em estabelecimento ambulatório, exposta, portanto, a agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais; e doentes ou materiais infecto-contagiantes).

 

 

Mantida a sentença relativamente ao reconhecimento da atividade especial nos intervalos de 16/04/1984 a 04/04/1988 e 14/08/1989 a 03/04/2012.

 

 

O somatório do tempo de serviço especial reconhecido em juízo totaliza 26 anos, 07 meses e 09 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial, desde a DER (03/04/2012), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.

 

 

O art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91 prevê que a data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. E este dispositivo, por seu turno, em seu inciso II, dispõe para os casos como o dos autos, a inativação a contar da data do requerimento administrativo.

 

A implantação da aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, havendo a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmado a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

 

Referida decisão restou assim ementada:

 

 

Não obstante o egrégio STF tenha, de fato, reconhecido a repercussão geral da questão relativa à necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva, para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709), ainda pende de julgamento o mérito do RE nº 788.092/SC.

 

De qualquer sorte, cumpre salientar que o simples reconhecimento de repercussão geral não gera, automaticamente, a suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria, nos termos do art. 1.035, § 5º, do NCPC e da jurisprudência do Pretório Excelso (v.g. Rcl nº 25069 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 14/03/2017, DJe-066 DIVULG 31-03-2017, PUBLIC 03-04-2017).

 

Ademais, no caso concreto do Tema nº 709, não houve determinação expressa nesse sentido por parte da Corte Suprema.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

 

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Mantidos nos termos do aresto anteriormente exarado.

 

1. Reformado o acórdão para declarar a legitimidade passiva do INSS para a causa, por ser a autora vinculada ao RGPS, e reconhecer a especialidade do labor nos intervalos de 16/04/1984 a 04/04/1988 e 01/08/1990 a 31/03/2000, com a consequente condenação da Autarquia-Ré à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (03/04/2012), bem como ao pagamento dos valores devidos desde então, acrescidos de correção monetária e juros de mora, na forma do aresto recorrido.

2. Com isso, com relação àquele julgamento anteriormente exarado (fls. 220-231), deve ser entendida a intenção deste Colegiado no sentido de:

 

 

Pelo exposto, voto por acolher os embargos de declaração, atribuíndo-lhes efeitos infringentes, para reconhecer a legitimidade passiva do INSS para a causa; a nocividade dos períodos de 16/04/1984 a 04/04/1988 e de 01/08/1990 a 31/03/2000 e determinar a imediata implantação da aposentadoria especial à autora, a contar da DER.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2018, na seqüência 38, disponibilizada no DE de 26/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ATRIBUÍNDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS PARA A CAUSA; A NOCIVIDADE DOS PERÍODOS DE 16/04/1984 A 04/04/1988 E DE 01/08/1990 A 31/03/2000 E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL À AUTORA, A CONTAR DA DER.