PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO. OMISSÃO...

10. O fundamento da aposentadoria especial é, em resumo, o seguinte: considera-se que o trabalhador tem um desgaste maior quando laborando em atividades insalubres, e tratou-se de definir quanto tempo nesse tipo de atividade equivaleria a 35 anos de atividade comum (tempo necessário para aposentadoria do homem) ou 30 anos (se mulher), em termos de desgaste físico e para a saúde. Conforme o tipo de atividade e os agentes nocivos envolvidos, o legislador admitiu a possibilidade de aposentadoria aos 25, 20 e até com apenas 15 anos de exercício laboral, caso, por exemplo, dos mineiros em frentes de trabalho no subsolo, por ser extremamente agressivo à saúde do trabalhador. Daí a origem do fator de conversão, que é a divisão do número de anos necessários para aposentação (35 ou 30, respectivamente, se homem ou mulher) pelo número de anos de atividade especial considerado para a concessão (25, 20 ou 15). Assim, caso o trabalhador não tenha tempo suficiente para a aposentadoria especial, os períodos em que trabalhou submetido a condições prejudiciais à saúde recebem um acréscimo ficto na mesma proporção, ou seja, recebem como compensação o acréscimo que o legislador considerou expressar, em termos de tempo de atividade, o grau de desgaste. Por exemplo, no caso do homem, segundo o legislador, 10 anos de atividade sujeita a ruído excessivo equivalem a 14 anos de atividade comum, sem exposição a agentes nocivos. Portanto, em relação ao parâmetro "tempo de atividade" o legislador previu forma de compensação através de aumento ficto que traduz, para cada tipo de trabalho sujeito a condições especiais, o desgaste equivalente em termos de anos de labor.

11. Todavia, para as situações em que o segurado exerceu atividades especiais sem, contudo, implementar o tempo mínimo para aposentar-se nessa condição, e, com isto, o fator previdenciário lhe é mais draconiano (em razão de uma idade em tese menor quando do implemento das condições para a aposentadoria por tempo de contribuição), o legislador, bem ou mal, não estabeleceu um mecanismo compensatório no que diz respeito ao parâmetro "idade do segurado ao se aposentar", no caso deste, por um lado, alcançar o direito de aposentar-se mais cedo (por exercer atividades prejudiciais à saúde) e, por outro, ser de alguma forma prejudicado em razão disto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, sem alteração do resultado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta Turma em embargos de declaração assim ementado:

 

Sobre a possibilidade de conversão de tempo comum em especial após a Lei 9.032/95, sustenta que julgamento do REsp 1.310.034 no Superior Tribunal de Justiça, no qual se baseou a Turma para negar a pretensão, ainda não transitou em julgado, pois pendente de julgamento embargos de declaração. Por outro lado, informa que transitou em julgado, em 09/03/2015, acórdão do STJ em outro processo, admitindo a conversão. Assim, "repisa o embargante que possui direito adquirido a conversão destes períodos comuns em especial, através do fator de conversão 0,71, uma vez que a prestação do serviço ocorreu sob a égide da legislação na qual era possível tal medida, passando integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, não se podendo aplicar retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço".

No caso de ser mantida a impossibilidade desta conversão, restando-lhe apenas a possibilidade de averbação do tempo especial convertido e, com isto, a majoração da aposentadoria por tempo de contribuição de que já é titular, pede que o fator previdenciário incida somente sobre os períodos de atividade comum, conforme já postulado subsidiariamente na inicial da ação, no item III, "d.2" do pedido, não apreciado pela Turma ao julgar os precedentes embargos de declaração.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.

A alegação de que o acórdão dos primeiros embargos de declaração contrariou jusrisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito à possibilidade de conversão de tempo comum em especial após a Lei 9.032/95, bem como ainda não ter transitado em julgado o julgamento do REsp 1.310.034, paradigma da decisão da Turma, não se enquadra nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão, pois a decisão está devidamente fundamentada, e a circunstância de o acórdão decidir contrariamente às pretensões da parte recorrente não possibilita o uso dos embargos de declaração.

De qualquer forma, acresço fundamentos e afirmo que não tem razão a parte embargante, pois a questão restou pacificada no julgamento representativo de controvérsia do REsp 1.310.034, em 24/10/2012, no sentido da impossibilidade de conversão de tempo comum em especial após a vigência da Lei 9.032/95.

Demais, ainda que inicialmente possa ter havido alguma dúvida quanto ao alcance da decisão proferida no REsp 1.310.034, ante a ocorrência de erro material no acórdão, isto foi aclarado quando do julgamento de embargos de declaração, em 26/11/2014, cuja ementa foi transcrita no voto condutor do acórdão desta Turma, ressaltando o trecho que afirma que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço". Ou seja, embora a especialidade da atividade deva ser aferida à época da sua efetiva prestação ("a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor"), as questões atinentes à conversão do tempo (de especial para comum; de comum para especial; fator de conversão a ser utilizado) devem ser solvidas sob o regramento vigente na data da concessão do benefício.

Quanto ao precedente do Superior Tribunal de Justiça citado pelo recorrente (REsp 452.688), de fato seu julgamento se deu em data posterior (18/12/2014, com trânsito em julgado em 09/03/2015) e o foi na linha de entendimento contrária. Todavia, tratando-se de julgamento de Turma, não pode prevalecer sobre a decisão da 1ª Seção do STJ, competente para a matéria previdenciária e definidora da jurisprudência, sobretudo ao se manifestar em julgamento representativo de controvérsia.

Por fim, essa orientação foi reiterada quando do julgamento de novos embargos declaratórios no REsp 1.310.034, em 10/06/2015, assim ementado:

 

 

O objetivo, no caso, é rediscutir a causa e alcançar a reforma do julgado, o que não é próprio do recurso utilizado. Confira-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

 

 

 

Quanto à possibilidade de que o fator previdenciário incida somente sobre os períodos de tempo comum, de fato a Turma não se manifestou a respeito, caracterizando a omissão apontada, que passo a suprir.

Para melhor análise da questão, transcrevo os argumentos adotados pelo autor na inicial da ação (evento 1, INIC1, fls. 10 e 11):

 

 

Primeiramente, esclareço que o embargante não reiterou o pedido de declaração de inconstitucionalidade do fator previdenciário, limitando sua pretensão à incidência do fator somente sobre os períodos de tempo de serviço comum.

O fator previdenciário, nos termos da Lei 8.213/91, é calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo fórmula constante de Anexo daquela norma:

 

 

Não há margem de interpretação na Lei do Fator Previdenciário que permita deduzir possa ser aplicado somente sobre períodos reconhecidos como de atividade comum. Assim, não questionada a legalidade do fator, apenas a forma como deve incidir no cálculo do salário de benefício, esta deve se dar nos estritos termos da lei, ou seja, sobre a média dos salários de contribuição que compõem o PBC.

Em outros termos: ou bem se trata de hipótese de incidência do fator previdenciário (aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria por idade, neste caso se for mais favorável) ou de não incidência (aposentadoria especial, benefícios por incapacidade, auxílio-acidente e, em face do decidido na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5012935-13.2015.4.04.0000, em julgamento por maioria da Corte Especial deste Regional, finalizado na sessão de 23/06/2016, a aposentadoria especial de professor). Ou o dispositivo legal que introduziu o fator é aplicável ao benefício ou não é. Não há como cogitar de uma aplicação híbrida, que envolva apenas parte do benefício, por ausência de previsão legal; a lei teria de ser expressa nesse sentido, por se tratar de exceção à regra geral.

Veja-se, por exemplo, que a Lei 8.876/99, no art. 5º, previu expressamente, em caráter excepcional para fins de transição de um regime de cálculo para outro, que nos primeiros cinco anos após sua instituição o fator previdenciário incidiria de forma proporcional, aumentando gradualmente, mês a mês, até atingir o percentual de 100% ao final desse período. E, no art. 7º, garantiu ao segurado com direito a aposentadoria por idade a opção de não aplicá-lo. Portanto, havendo a necessidade de excepcionar a regra geral, o legislador há de dispor a respeito no texto da norma.

Ademais, entendo que, para fins de cálculo do benefício, quando o tempo especial é convertido, resultando no acréscimo de tempo ficto, sua natureza é alterada, passando de especial para comum. Para fins de cálculo do fator, o tempo de contribuição é considerado lato sensu, ficto ou não. É o resultado de uma operação precedente, já superada, que é o somatório de tempo de serviço/contribuição real, acrescido, quando for o caso, do tempo ficto obtido mediante a conversão de especial para comum. Quando a fórmula é aplicada, já não se tem propriamente tempo de serviço, real ou ficto, especial ou comum, mas apenas um número, um valor, que traduz, para efeitos de cálculo, o número de anos de contribuição considerado.

Por outro lado, observo que o embargante não explicou de que forma, matematicamente, faria incidir o fator previdenciário somente sobre tempo comum. Poder-se-ia cogitar que, uma vez calculado nos termos da lei, fosse aplicado em percentual equivalente ao representado pelo tempo comum em relação ao tempo especial utilizado na concessão. Por exemplo, se 70% do tempo efetivamente trabalhado fosse comum, o fator incidiria também no percentual de 70%.

Contudo, a verdade é que a opção do legislador foi a de excluir o fator previdenciário do cálculo somente para quem tem tempo especial suficiente para a concessão da aposentadoria especial. O fundamento desta é, em resumo, o seguinte: considera-se que o trabalhador tem um desgaste maior quando laborando em atividades insalubres, e tratou-se de definir quanto tempo nesse tipo de atividade equivaleria a 35 anos de atividade comum (tempo necessário para aposentadoria do homem) ou 30 anos (se mulher), em termos de desgaste físico e para a saúde. Conforme o tipo de atividade e os agentes nocivos envolvidos, o legislador admitiu a possibilidade de aposentadoria aos 25, 20 e até com apenas 15 anos de exercício laboral, caso, por exemplo, dos mineiros em frentes de trabalho no subsolo, por ser extremamente agressivo à saúde do trabalhador. Daí a origem do fator de conversão, que é a divisão do número de anos necessários para aposentação (35 ou 30, respectivamente, se homem ou mulher) pelo número de anos de atividade especial considerado para a concessão (25, 20 ou 15). Assim, caso o trabalhador não tenha tempo suficiente para a aposentadoria especial, os períodos em que trabalhou submetido a condições prejudiciais à saúde recebem um acréscimo ficto na mesma proporção, ou seja, recebem como compensação o acréscimo que o legislador considerou expressar, em termos de tempo de atividade, o grau de desgaste. Por exemplo, no caso do homem, segundo o legislador, 10 anos de atividade sujeita a ruído excessivo equivalem a 14 anos de atividade comum, sem exposição a agentes nocivos. Portanto, em relação ao parâmetro "tempo de atividade" o legislador previu forma de compensação através de aumento ficto que traduz, para cada tipo de trabalho sujeito a condições especiais, o desgaste equivalente em termos de anos de labor.

Todavia, para as situações em que o segurado exerceu atividades especiais sem, contudo, implementar o tempo mínimo para aposentar-se nessa condição, e, com isto, o fator previdenciário lhe é mais draconiano (em razão de uma idade em tese menor quando do implemento das condições para a aposentadoria por tempo de contribuição), o legislador, bem ou mal, não estabeleceu um mecanismo compensatório no que diz respeito ao parâmetro "idade do segurado ao se aposentar", no caso deste, por um lado, alcançar o direito de aposentar-se mais cedo (por exercer atividades prejudiciais à saúde) e, por outro, ser de alguma forma prejudicado em razão disso.

Ocorre que qualquer debate acerca da possibilidade de aplicação do fator previdenciário de forma proporcional às aposentadorias por tempo de contribuição obtidas mediante a utilização de períodos de atividade especial convertida para comum implicaria reconhecer, também, que o legislador disse menos do que deveria dizer, o que caracterizaria indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.

A exclusão do fator previdenciário do cálculo das aposentadorias especiais decorre de mera opção legislativa, e sua adoção nas aposentadorias por tempo de serviço concedidas com parcela de tempo especial convertido para comum não constitui afronta ao art. 201, § 1º da Constituição Federal, que veda "a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários de previdência social", por se tratar de regra de cálculo da renda mensal inicial (e não de concessão), para a qual a própria Carta remete à legislação ordinária (art. 201, caput). Seu sentido é unívoco: conceder a benesse compensatória apenas aos que exercerem atividades submetidas a condições nocivas à saúde por tempo suficiente para a concessão desta modalidade especial de aposentadoria por tempo de contribuição.

Em situação que guarda alguma semelhança com o caso em análise, essa foi, em síntese, a compreensão que prevaleceu na Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que prestigiou o voto minoritário do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira e o argumento da violação ao princípio da legalidade, conforme ementa abaixo reproduzida:

 

 

O Superior Tribunal de Justiça tem julgado no mesmo sentido:

 

Assim, a pretensão de que o fator previdenciário incida apenas sobre o tempo de atividade comum não merece acolhida, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

 

Portanto, os embargos de declaração são acolhidos em parte, para suprir omissão e agregar fundamentos ao julgamento, sem alteração do resultado.

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração, sem alteração do resultado.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 299, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO.