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Apelação Cível Nº 5013169-38.2011.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: CARLOS ANTONIO SOARES DE OLIVEIRA (Sucessão) (AUTOR)
APELANTE: ZENITH FABIANA PEDROSO DE OLIVEIRA (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos declaratórios interpostos por ambas as partes contra acórdão desta Sexta Turma.
A parte autora alega a ocorrência de erro material no acórdão, visto ter constado 25 anos, 04 meses e 22 dias de tempo de serviço especial, quando, em verdade, somando os períodos reconhecidos na ação anterior aos ora reconhecidos, atingiu 25 anos, 09 meses e 22 dias.
Alega, ainda, que nos casos em que o segurado postula a revisão de seu benefício, deve ser contada retroativamente da data do ajuizamento, descontando-se os períodos em que esteve suspensa (período de tramitação do procedimento administrativo).
Requer seja afastada a prescrição quinquenal, bem como receba a diferença das parcelas vencidas desde a DER de 12/02/2007, tendo em vista a suspensão do prazo prescricional em razão do tempo de tramitação do processo n° 2006.71.12.004300-8.
O instituto embargante sustenta, em síntese, que o voto condutor do acórdão encerra um dos vícios tipicamente previstos (art. 1.022, CPC/15) e que deve ser corrigido pela via dos embargos declaratórios, inclusive para fins de prequestionamento, visto que a PENOSIDADE não está mais prevista como fundamento para o computo do tempo especial, não guardando qualquer relação com legislação previdenciária sobre contagem especial de tempo de serviço.
É o breve relatório.
VOTO
Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022, CPC/15. Assim, o recurso em tela não objetiva o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).
Vale registrar que a omissão apenas se faz presente quando a decisão não trata de algum dos pedidos ou não trata de questão que influenciaria no resultado do julgamento, seja pelo acolhimento, seja pela rejeição do pedido. Adiciona-se que a contradição se faz presente quando a decisão traz afirmações opostas entre si ou que, internamente, conduzem a resultados inversos. A contradição, portanto, é sempre interna ao julgamento. Não é contraditória a decisão que aplica o ordenamento jurídico da forma contrária aos interesses do recorrente.
Dos embargos da parte autora
No que diz respeito à ocorrência de erro material, com razão a parte autora, visto que, conforme verificado no Resumo de Documentos para Perfil Contributivo (evento 130 - INF_REV_BEN1), alcança 25 anos, 09 meses e 22 dias de tempo de serviço especial, e não 25 anos, 04 meses e 22 dias, conforme disposto no voto condutor do acórdão embargado.
A prescrição quinquenal assim restou analisada no voto condutor do acórdão embargado (evento 122 - RELVOTO2):
Da prescrição quinquenal
O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.
No caso, tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo, efetivado em 18/01/2006 e o ajuizamento da ação, em 29/11/2011, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 29/11/2006.
É caso de aplicação direta de precedente da Turma (5007056-12.2013.4.04.7108 - Dra. Tais Schilling Ferraz) segundo o qual "[não] incluído o pedido analisado na presente ação na ação anteriormente ajuizada pela parte autora, não há de se falar em interrupção da prescrição em razão da prévia demanda".
Logo, quanto ao pedido de afastamento da prescrição quinquenal, bem como do recebimento a diferença das parcelas vencidas desde a DER de 12/02/2007, sem razão a parte embargante, visto que os períodos de 16.12.1999 a 10.03.2000 (UNESUL DE TRANSPORTES LTDA), e de 02.08.2000 a 18.01.2006 (REAL RODOVIAS TRANSPORTES COLETIVOS), analisados na presente ação, não foram incluídos na ação na ação n° 2006.71.12.004300-8, anteriormente ajuizada pela parte autora.
Dos embargos do INSS
A questão controversa assim restou analisada no voto condutor do acórdão embargado (evento 122 - RELVOTO2):
(...)
Do caso em análise
No presente feito é controvertida a possibilidade de reconhecimento da especialidade dos períodos de desempenho de atividade de motorista de ônibus prestados após 28/04/1995, data de início da vigência da Lei 9.032/1995, que extinguiu a possibilidade reconhecimento de atividade especial por simples enquadramento de categoria profissional.
Essa questão foi objeto do IAC TRF4 n.° 5, processo n.° 50338889020184040000, no qual a Terceira Seção deste Tribunal, em sessão de julgamento concluída em 25/11/2020, fixou tese favorável ao reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, mesmo após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. Transcrevo a tese firmada:
Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
Transcrevo também a ementa do referido julgamento, de minha relatoria, em razão de sintetizar toda a questão objeto do debate:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata".
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
(TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)
Ainda que a função de motorista ou ajudante de caminhão não tenha sido abrangida pelo IAC julgado por este Tribunal, em razão da necessidade de conformação da extensão do incidente aos limites objetivos da lide originária, reputo que não há impedimentos à aplicação analógica da solução determinada pela Corte também para esses trabalhadores, uma vez que se encontram expostos à situação fática semelhante, plenamente alcançada pelos fundamentos determinantes do precedente invocado.
Assim, em síntese, este Tribunal fixou tese favorável à admissão da circunstância da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista e cobrador de ônibus e de motorista e ajudante de caminhão nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, definindo também que esse reconhecimento depende de comprovação por meio de exame pericial específico.
No caso concreto foi realizada perícia judicial e o profissional responsável pela diligência analisou efetivamente a circunstância da penosidade, mesmo após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional (evento 134, LAUDOCOMPL1).
Transcrevo o seguinte trecho do laudo pericial complementar:
(...)
Complementarmente aos laudos técnicos (evento 86-LAUDO1 e 2) e laudo complementar (evento 101-LAUDO1) já entregues, informo que há a caracterização de penosidade pela categoria profissional de motorista de ônibus, em decorrência dos riscos ergonômicos de ‘postura física’ e 'estresse cognitivo’.
Legislação analisada para a conclusão pericial apresentada: Incidente de Assunção de Competência do TRF4, processo 5033888-90.2018.4.04.0000, acórdão publicado em 27/11/20: "Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova".
Assim, resta claro que a situação fática do autor se amolda àquela na qual esta Corte reconheceu a possibilidade de caracterização da especialidade em função da penosidade em atividades de motoristas e ajudantes de caminhão.
Reputo, portanto, caracterizada no caso a ocorrência da penosidade nos períodos de 16.12.1999 a 10.03.2000 (UNESUL DE TRANSPORTES LTDA), e de 02.08.2000 a 18.01.2006 (REAL RODOVIAS TRANSPORTES COLETIVOS), laborados como Motorista de Ônibus. (grifei)
Pela fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, não se verifica a ocorrência das hipóteses ensejadoras do recurso em apreço. Como a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, não se vislumbra omissão. Também não apresenta contradições, já que a conclusão se coadunou com a fundamentação. Tampouco há "inexatidões materiais" já que a decisão contemplou a questão de fato posta e a exteriorizou adequadamente. Por fim, igualmente não se verifica obscuridade já que a decisão foi clara em relação aos pontos controvertidos.
Verifica-se, portanto, que o pleito do recorrente é no sentido de rediscutir o mérito da decisão. Porém, salvo situações excepcionalíssimas, a eventual discordância quanto à valoração dos fatos apresentados, não pode ser objeto de discussão em embargos de declaração. Nesse mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535, CPC.
1. Não há como prosperar a pretensão dos Embargantes, pois, no caso, não se vislumbra a ocorrência das hipóteses previstas no artigo 535 do CPC.
2. Não há cerceamento de defesa ou omissão de pontos suscitados pelas partes, pois, ao Juiz cabe apreciar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a analisar todos os pontos suscitados pelas partes.
3. Impossibilidade de serem acolhidos embargos de declaração cujo único objetivo é a rediscussão da tese defendida pelos Embargantes.
4. O simples inconformismo dos Embargantes com o resultado do julgamento não tem o condão de conceder efeito modificativo, por meio de embargos de declaração.
5. Embargos rejeitados.
(STJ, EDcl no REsp 581682/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2003, DJ 01/03/2004, p. 176)
Por fim, como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de interposição de recurso especial e/ou extraordinário (art. 1.025, do CPC/15), dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo embargante, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar aqueles não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar o pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, para corrigir erro material no voto condutor do acórdão, e dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, exclusivamente para fins de prequestionamento, inalterado o resultado do julgamento.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002981944v13 e do código CRC 70ff024c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5013169-38.2011.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: CARLOS ANTONIO SOARES DE OLIVEIRA (Sucessão) (AUTOR)
APELANTE: ZENITH FABIANA PEDROSO DE OLIVEIRA (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DO RECURSO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Da parte autora. erro material existente. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO.
1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material.
2. Em relação aos embargos de declaração opostos pelo INSS, como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15.
3. Embargos de declaração do INSS providos em parte para efeitos de prequestionamento.
4. Em relação aos embargos de declaração opostos pela parte autora, diante da existência de erro material, impõe-se a correção do acórdão no ponto em que equivocado.
5. O prazo prescricional não se interrompe durante a tramitação do processo anterior se o pedido nele veiculado for diverso do pedido da ação atual.
6. Embargos de declaração da parte autora providos em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, para corrigir erro material no voto condutor do acórdão, e dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, exclusivamente para fins de prequestionamento, inalterado o resultado do julgamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de fevereiro de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/02/2022 A 16/02/2022
Apelação Cível Nº 5013169-38.2011.4.04.7112/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: CARLOS ANTONIO SOARES DE OLIVEIRA (Sucessão) (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)
ADVOGADO: MIRELE MULLER (OAB RS093440)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: ZENITH FABIANA PEDROSO DE OLIVEIRA (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/02/2022, às 00:00, a 16/02/2022, às 14:00, na sequência 393, disponibilizada no DE de 28/01/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA CORRIGIR ERRO MATERIAL NO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, EXCLUSIVAMENTE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO, INALTERADO O RESULTADO DO JULGAMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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